我國重復(fù)抵押的立法例

我國《擔保法》實施前，抵押實踐中在相當程度上存在著重復(fù)抵押的現(xiàn)象。1988年最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行<中華人民共和國民法通則>若干問題的意見(試行)》第115條曾對此作出原則性的禁止，根據(jù)這一規(guī)定，重復(fù)抵押的有效需以先位抵押權(quán)人的同意作為前提條件。1995年實施的《擔保法》第三十五條則規(guī)定，“抵押人所擔保的債權(quán)不得超出其抵押物的價值。財產(chǎn)抵押后，該財產(chǎn)的價值大于所擔保債權(quán)的余額部分，可以再次抵押，但不得超出其余額部分。”顯然，該條規(guī)定只允許再抵押，而完全否定了重復(fù)抵押。

否定重復(fù)抵押的理由是：一是抵押權(quán)的價值性決定了抵押物擔保的交換價值是特定的，不可能形成價值重疊，甚至倍增，也就不能起到為數(shù)個債權(quán)同時重疊擔保的作用，因此抵押只能對抵押物價值范圍內(nèi)的債權(quán)產(chǎn)生效力，超出部分無效;二是禁止重復(fù)抵押有利于保護抵押權(quán)人的利益，確保抵押債權(quán)的實現(xiàn)，如果允許重復(fù)抵押，則后位抵押權(quán)人的債權(quán)就得不到保障。

《擔保法》只允許再抵押而否定重復(fù)抵押，從表面看來似乎既保護了債權(quán)人的利益，確保債權(quán)的實現(xiàn)，又充分發(fā)揮了抵押物的擔保作用。然而在實踐中產(chǎn)生的問題，仍然反映了這種制度的缺陷：第一，再抵押是根據(jù)抵押權(quán)設(shè)定時抵押物評估的價值額設(shè)定的，而抵押物評估價值與抵押權(quán)實現(xiàn)時抵押物的實際價值可能會不一致。由于市場的不斷變化，抵押物的價值額與所擔保的債權(quán)額比例自然產(chǎn)生動態(tài)的調(diào)整，在抵押物價格下降時，抵押物的價值額便會小于所擔保的債權(quán)額，此時再抵押亦不能保證全部債權(quán)的清償;如果抵押物的價格上漲，則使抵押物價值額高于其所擔保的債權(quán)額，這固然可保障全部債權(quán)得以清償，但抵押物的擔保價值卻不能得以充分發(fā)揮;第二，在抵押權(quán)設(shè)定時，抵押人超過余額再次設(shè)定抵押，超過部分自然無效，但當?shù)盅簷?quán)實現(xiàn)時，如果抵押物所擔保的全部債權(quán)總額小于抵押物的實際價值，即再抵押并未超過余額，是否仍要認定無效則頗有疑問;第三，建設(shè)部《城市房地產(chǎn)抵押管理辦法》第22條規(guī)定，“設(shè)定房地產(chǎn)抵押時，抵押房地產(chǎn)的價值可以由當事人協(xié)商議定，也可以由房地產(chǎn)評估機構(gòu)評估確定”。允許當事人自由協(xié)商議價，則協(xié)商設(shè)定的抵押物價值可能高于其實際價值，從而仍可能存在抵押物所擔保的債權(quán)總額大于其實際價值的情形，如果強制規(guī)定抵押物必須經(jīng)過專業(yè)機構(gòu)評估，勢必加大交易成本，導(dǎo)致人們會設(shè)法規(guī)避抵押制度，從而削弱抵押制度的地位。

筆者認為，立法應(yīng)當允許抵押人有權(quán)將抵押物進行重復(fù)抵押。理由如下：第一，抵押權(quán)設(shè)置的根本目的是最大化地利用抵押物的交換價值，以促進資金的融通，而允許重復(fù)抵押則能更有助于該目的的實現(xiàn);第二，重復(fù)抵押中，后位抵押權(quán)人的債權(quán)保障并不一定會落空，如果先位抵押權(quán)由于所擔保的主債權(quán)消滅、或者抵押權(quán)被放棄、確認無效或撤銷，則后位抵押權(quán)仍可實現(xiàn);第三，允許重復(fù)抵押是尊重民事活動中當事人意思自治的需要。同時需要指出，重復(fù)抵押并不會損害前位抵押權(quán)人的利益，如果后位抵押權(quán)人明知抵押物的全部價值設(shè)置了抵押權(quán)，但處于仍有可能存在優(yōu)先受償機會的考慮，而同意接受該抵押物設(shè)定抵押權(quán)的，法律沒有禁止的必要;第四，從世界各國立法看，大陸法系許多國家如德國、法國、日本等都準許抵押人可以在同一價值范圍內(nèi)的財產(chǎn)上設(shè)立若干抵押權(quán)，但須對抵押財產(chǎn)輔之以登記公示等制度，以保障債權(quán)人的合法權(quán)益。

當前立法已經(jīng)意識到禁止重復(fù)抵押的不科學性，為更好地促進資金和物質(zhì)的流通，在《物權(quán)法》草案中允許重復(fù)抵押存在，但僅僅是摒棄了《擔保法》第三十五條的禁止性規(guī)定，而沒有對重復(fù)抵押及相關(guān)問題作出明確規(guī)定。

重復(fù)抵押制度的構(gòu)建

要真正建立我國的重復(fù)抵押制度，首先必須完善抵押權(quán)受償機制，而抵押物的處分、抵押權(quán)人的受償順序、抵押權(quán)順序的升進與固定、抵押權(quán)順序的處分等問題，是受償機制的重要內(nèi)容。我國的《物權(quán)法》應(yīng)當對與此相關(guān)的法律關(guān)系進行規(guī)范。

1、抵押物的處分

抵押權(quán)人在債務(wù)人不履行或不完全履行債務(wù)時，需要通過對抵押物折價或以出賣價款優(yōu)先受償方式，實現(xiàn)自己的全部債權(quán)。但是由于同一物上已設(shè)定數(shù)個抵押權(quán)，因此在處分抵押物時也不同于一個抵押權(quán)的處分。在實踐中應(yīng)當注意到以下幾個問題：

第一、抵押權(quán)人訴權(quán)平等。雖然一個抵押物上存有多個抵押權(quán)，但權(quán)利主體卻可以是各自獨立的;雖然權(quán)利設(shè)立有先后順序之分，因而實體上所獲利益可能有很大差別，但其訴權(quán)應(yīng)是平等的。因此每個抵押權(quán)人都有權(quán)主張權(quán)利，都可以成為訴訟主體。債權(quán)人對抵押物的權(quán)利主張，不僅排除抵押權(quán)以外的第三人的干涉，而且也排除其他抵押權(quán)人的干涉;

第二、順序在先的抵押權(quán)相對優(yōu)先。無論是再抵押或重復(fù)抵押的條件下，數(shù)個抵押權(quán)人的債權(quán)清償期不一致，可能對主張實現(xiàn)抵押權(quán)產(chǎn)生影響，我國《擔保法》對此沒有相關(guān)規(guī)定，《物權(quán)法》草案也沒有涉及。筆者根據(jù)從事銀行法律事務(wù)的經(jīng)驗，認為順序在先的抵押權(quán)所擔保的債權(quán)先行到期的，抵押權(quán)實現(xiàn)后的剩余價款應(yīng)當提存，留待清償順序在后的抵押擔保債權(quán)，順序在后的抵押權(quán)所擔保的債權(quán)先行到期的，同樣可以行使抵押權(quán)，但是應(yīng)當將變賣抵押物所得價款，預(yù)先扣除額等額于在先抵押權(quán)所擔保的債權(quán)總額部分，予以提存或者用于提前清償所擔保的債權(quán)。

第三、處分抵押物時應(yīng)當通知全體抵押權(quán)人。我國《擔保法》規(guī)定對抵押物的處分方式有協(xié)議折價、變賣和拍賣，但在處分抵押物時，沒有規(guī)定通知再抵押權(quán)人或其他權(quán)利人參加。《物權(quán)法》草案第二百一十九條規(guī)定，“協(xié)議損害其他債權(quán)人利益的，其他債權(quán)人可以請求人民法院撤銷該協(xié)議”。可以推斷其含義是，處分抵押物時不必通知全體抵押權(quán)人參加。筆者認為，這一規(guī)定極不合理，因為①由于抵押物的處分涉及多個抵押權(quán)人的利益，抵押人與某一抵押權(quán)人協(xié)議處分抵押物時，其他抵押權(quán)人不參與的話，其權(quán)益就容易受到損害;②如果不通知其他抵押權(quán)人，其他抵押權(quán)人無從得知其權(quán)益是否遭到損害，既使某一天得知其權(quán)益遭到損害，也有可能因超過除斥期而無法行使撤銷權(quán)。所以筆者認為，為了更好地保護其他抵押權(quán)人的權(quán)益，物權(quán)法應(yīng)當規(guī)定，以協(xié)議折價方式處分抵押物的，協(xié)議折價方案必須得到全部抵押權(quán)人的同意;以變賣方式處分抵押物的，除在人民法院的主持下按照法律程序進行的變賣外，變賣方案也須得到全體抵押權(quán)人的同意;以拍賣方式處分抵押物的，無須得到全體抵押權(quán)人的同意。但無論以任何方式處分抵押物，都應(yīng)當通知全體抵押權(quán)人。

2、重復(fù)抵押的受償順序

抵押權(quán)的受償順序，是指在同一抵押物上存在數(shù)個抵押權(quán)的情況下，各抵押權(quán)人以抵押權(quán)發(fā)生的先后次序行使權(quán)利，先順序的抵押權(quán)人有優(yōu)先于后順序的抵押權(quán)人受償?shù)臋?quán)利。

近代各國民法，如日本民法第373條，法國民法第2134條，德國民法第897條及瑞士民法第825條等，對于抵押權(quán)的順序均作了明確的規(guī)定。我國《擔保法》第五十四條也有規(guī)定。根據(jù)現(xiàn)行《擔保法》的規(guī)定，我國抵押權(quán)受償應(yīng)當遵循以下原則：

優(yōu)先受償原則。這是相對于抵押權(quán)人以外的第三人主張債權(quán)而言的。抵押權(quán)系擔保物權(quán)，具有一般物權(quán)的支配性，排他性和追及性，根據(jù)物權(quán)優(yōu)先于債權(quán)的原則，抵押權(quán)人可優(yōu)先于其他債權(quán)人得到清償。

登記優(yōu)先原則。在同一抵押物上同時存在登記抵押權(quán)和未登記抵押權(quán)時，登記抵押權(quán)優(yōu)先于未登記抵押權(quán)。既使登記抵押權(quán)設(shè)立遲于未登記抵押權(quán)，登記抵押權(quán)人的債權(quán)仍然可以優(yōu)先于未登記抵押權(quán)人的債權(quán)而獲得受償。未登記抵押權(quán)人只能就登記抵押權(quán)人行使抵押權(quán)使自己的債權(quán)獲得清償后的余額滿足其債權(quán)。

先登記原則。在數(shù)個登記抵押權(quán)相互之間，其抵押權(quán)順序的確定應(yīng)當以登記時間的先后為準，登記在先的抵押權(quán)優(yōu)先于登記在后的抵押權(quán)。

同一順序平等原則。在同一個抵押物上設(shè)立的數(shù)個抵押權(quán)同時登記時，按照債權(quán)比例清償;數(shù)個抵押權(quán)都沒有登記的，我國有學者認為，皆未登記的數(shù)個抵押權(quán)應(yīng)按“設(shè)定在先”原則辦理，我國《擔保法》第五十四條也作如此規(guī)定。筆者認為，不應(yīng)當采用“設(shè)定在先”原則，而應(yīng)當采用同一順序平等原則。理由在于：第一，后位抵押權(quán)人對于前存抵押權(quán)人而言，也處于第三人地位。既然非經(jīng)登記不能對抗第三人，那么，未經(jīng)登記的先存抵押權(quán)便不能對抗后位抵押權(quán)。如果允許設(shè)定在先的抵押權(quán)優(yōu)先，則與登記制度的精神相悖;第二，若適用“設(shè)定在先”原則，不但有失公平，而且還妨礙交易安全，實踐中確曾發(fā)生抵押人和某一抵押權(quán)人惡意串通，擅自變動簽約日期，以達到是該抵押權(quán)人優(yōu)先受償?shù)哪康摹６m用同一順序平等原則，則可以避免這種情況的發(fā)生。目前《物權(quán)法》草案已經(jīng)摒棄“設(shè)定在先”的原則，在草案的第二百二十二條規(guī)定：“抵押權(quán)未登記的，按照債權(quán)比例清償”。

3.抵押權(quán)順序的升進和固定

抵押權(quán)的順序是抵押權(quán)效力的一種狀態(tài)，這種狀態(tài)是否可變，即先順序的抵押權(quán)消滅后，后順序的抵押權(quán)是否可以依次升位而相應(yīng)變更抵押權(quán)人的順序權(quán)。國外存在兩種立法例：

第一種是以法國和日本為代表的順序升進主義，即順序在先的抵押權(quán)獲得清償或因其他原因消滅時，順序在后的抵押權(quán)依次遞升其位。如第一順序抵押權(quán)消滅時，第二順序抵押權(quán)遞升位第一順序抵押權(quán)，第三順序遞升為第二順序抵押權(quán)，依此類推。理論上通常認為臺灣地區(qū)民法采取抵押權(quán)順序的升進主義。

第二種是以德國、瑞士為代表的順序固定主義，即順序在先的抵押權(quán)消滅時，順序在后的抵押權(quán)仍然固定于原來的順序不遞升，抵押權(quán)人只能按照原順序獲得清償。依德國民法，先順序抵押權(quán)人的債權(quán)獲得清償后，其所享有的抵押權(quán)歸屬于抵押物的所有人，成為所有人抵押權(quán)，所有人可以以已受清償?shù)牡盅簷?quán)順序而獲得抵押物中的相應(yīng)部分，其剩余部分由其他后位抵押權(quán)人按順序分配。

至于兩者的優(yōu)劣，眾說紛紜。值得注意的是，在實行順序升進主義的法國、日本和臺灣，近年來有不少學者均極力主張變更現(xiàn)行立法，而改為德國法的順序固定主義。在我國也有不少學者認為順序固定主義更具優(yōu)越性，因而極力主張我國的《物權(quán)法》也應(yīng)當實行順序固定主義。

目前，我國《擔保法》第五十二條規(guī)定：“抵押權(quán)與其擔保的債權(quán)同時存在，債權(quán)消滅的，抵押權(quán)也消滅”。據(jù)此，一般認為我國采取的是抵押權(quán)順序的升進主義。但是《物權(quán)法》草案剔除了這一條規(guī)定，但這是否就意味著我國將來要實行順序固定主義，至少從現(xiàn)在的草案還看不出這種趨勢。筆者認為，我國的《物權(quán)法》應(yīng)當明確規(guī)定采取抵押權(quán)順序的升進主義，理由在于采取抵押權(quán)順序的升進主義，順序在先的抵押權(quán)消滅后，順序在后的抵押權(quán)依次遞進，能增加后順序抵押權(quán)人對實現(xiàn)抵押權(quán)的信心，有利于促進順序在后的抵押權(quán)人與抵押人發(fā)生擔保交易，從而能夠更充分地利用抵押物的交換價值，這符合重復(fù)抵押制度的根本目的。

4、抵押順序的處分

抵押權(quán)順序的處分包括抵押權(quán)順序的讓與和抵押權(quán)順序的放棄。

抵押權(quán)順序的讓與。是指順序在先的抵押權(quán)人把先順序抵押權(quán)轉(zhuǎn)讓給順序在后的抵押權(quán)人。在抵押順序轉(zhuǎn)讓后，抵押權(quán)的原有順序不變，出讓人和受讓人仍按各自的順序參與抵押物價金的分配，在各自獲得清償后，將其獲得的金額相加，在相加的總額中受讓人獲得優(yōu)先受償?shù)匚弧５盅簷?quán)順序的轉(zhuǎn)讓不對其他抵押權(quán)人產(chǎn)生影響，因此無須征得其他抵押權(quán)人的同意。

抵押權(quán)順序的放棄。是指順序在先的抵押權(quán)人對順序在其后的抵押權(quán)人放棄順序利益，后順序的抵押權(quán)人優(yōu)先于拋棄人受清償，順序在后的抵押權(quán)人的順序依次遞進，因此順序在后的抵押權(quán)人都會獲得一定的利益，但是放棄后成立的抵押權(quán)不能優(yōu)先于放棄人的抵押權(quán)受清償。如果抵押權(quán)順序的放棄與第三人有利害關(guān)系，則須征得其同意。

國外立法大多明確規(guī)定抵押權(quán)順序的讓與和放棄，如德國民法第880條，日本民法第375條，以及瑞士、法國及臺灣民法都有相關(guān)規(guī)定。但《物權(quán)法》草案尚未對此作出規(guī)定。筆者建議，我國《物權(quán)法》應(yīng)對于允許抵押權(quán)順序的放棄和轉(zhuǎn)讓，以及放棄和轉(zhuǎn)讓抵押權(quán)順序的方式和法律后果，作出明確規(guī)定。