一、關于破產企業(yè)對外擔保的處理

破產企業(yè)對外擔保分為保證擔保及物的擔保。

(一)保證擔保

保證擔保又可分為連帶責任保證及一般保證(補充責任保證)兩種方式。在破產程序中，破產企業(yè)對外提供保證擔保的，要考慮保證擔保的方式以及主債權是否到期兩方面因素。

1、關于連帶保證與一般保證的處理

(1)連帶保證

對于連帶保證擔保，若主債權已到期，債權人可以直接參與申報債權。參考案例：張*生訴**天印置業(yè)有限公司破產債權確認糾紛案。

(2)一般保證

對于一般保證擔保，則存在先訴抗辯權的問題，即債權人必須先向債務人求償，或者待債務到期后先向債務人求償，然后再向保證人求償，但此時保證人的破產財產可能已經分配完畢，顯然對于債權人有失公平。對此實務中存在不同觀點。

一種觀點認為，應嚴格執(zhí)行《關于審理企業(yè)破產案件若干問題的規(guī)定》(法釋[2002]23號)(以下簡稱“《破產規(guī)定》”)第五十五條的規(guī)定，即惟有經生效法律文書確定的保證責任才得以申報為破產債權。持此種觀點的有最高人民法院李*光法官，其認為我國破產法對或然債權未作規(guī)定，因此司法解釋從慎重的角度出發(fā)僅承認已經得到債權確認數(shù)額的或然債權才屬于破產債權，也就是將或然債權變?yōu)楝F(xiàn)實債權后，才屬于破產債權。所謂的或然債權確定為現(xiàn)實債權，就是要求以生效的法律文書確定下來。

另一種觀點認為，破產債權既可以是現(xiàn)實債權，也可以是或然債權。持有此種觀點的有最高人民法院奚*明法官，其認為對于在法定期間內申報的保證債權，應當把握以下原則：符合《破產規(guī)定》第五十五條第十項規(guī)定的保證債權可直接被法院確認為破產債權，但并不否認其他情形的保證債權被確認為破產債權。而對于破產程序開始前已發(fā)生但尚未取得生效法律文書并在法定期限內申報的債權，應對其申報債權額確認為臨時破產債權，待訴訟終結后依照法院裁決結果相應確定;訴訟終結前破產財產分配已經開始的，按破產財產債權清償比率予以預留。

2、關于主債權未到期的處理

對于連帶保證擔保，基于其連帶責任的性質，債權人可以直接申報債權參與破產分配。而對于一般保證而言，依然存在先訴抗辯權及如何參與申報的問題。對此，奚*明認為在保證人破產程序期間主債權尚未到期的，保證債權應確認為臨時破產債權，破產分配亦按破產債權清償比率予以預留。

綜上，鑒于法律對破產企業(yè)對外擔保的規(guī)定尚不健全，理論與實務均存有分歧，甚至最高院法官內部也存在不同認識，實踐中建議從充分保護當事人的角度出發(fā)進行相關操作。

(二)物的擔保

在破產企業(yè)為第三方提供物的擔保的情況下，第三方債務的債權人即擔保物權人有權就擔保物優(yōu)先受償。《破產規(guī)定》中規(guī)定破產財產不包括擔保物，擔保物權人是否應當申報債權?實務中存在不同的觀點。

一種觀點認為，該擔保物權人不屬于債權人，無須參加破產債權申報，直接依據擔保法和物權法的規(guī)定處理。另一種觀點認為擔保物權人雖然不屬于破產擔保人的直接債權人，但是其對破產擔保人享有擔保利益，具體而言就是其有權選擇破產擔保人以其擔保物清償債務，實際上這也是一種間接的債權，可視為債權人，應參加破產債權申報。

綜上，破產企業(yè)對外提供物的擔保，擔保物權人有權就擔保物優(yōu)先受償。至于是否參加債權申報，本人認為擔保物權既然性質上為物權而非債權，自然就擔保物適用“物權優(yōu)先于債權”的規(guī)定，擔保物權人應向破產管理人主張按物權法及擔保法的規(guī)定優(yōu)先受償，但該主張程序并非稱為“債權”申報。

二、關于破產程序中質量保證金的處理

根據《擔保法解釋》，預先支付質量保證金以向買受人擔保標的物的質量，其性質為動產質押擔保。質量保證金應界定為出質物，根據《破產規(guī)定》不屬于破產財產，但破產企業(yè)對其擁有所有權，因此，在清算時破產企業(yè)有權要求返還質保金。但對于質保期尚未屆滿的，應按清償比率予以預留或提存，在出現(xiàn)質量問題時，買受人有權要求優(yōu)先受償。

三、重整程序中暫停行使的擔保權具體權利

下面我們再看擔保權人暫停行使的具體權利。到破產程序中，擔保權人的權利可以分為相關聯(lián)的兩項：第一，對擔保物變現(xiàn)的權利，也就是以物的價值包括變現(xiàn)價值，使自己的債權得到保障。第二，在擔保物變現(xiàn)以后對變現(xiàn)款享有優(yōu)先受償權。擔保物上的權利決定了未經擔保權人同意，對擔保物其他人是不能處理的，而后面的優(yōu)先受償，決定了不管是什么原因，擔保物只要是被處分了必須優(yōu)先受償擔保權人。

在破產程序之外，這兩項權利實際上通常都是混合在一起去行使的。在擔保權人提出對擔保物行使權力的時候要進行變價受償，這兩項權利是合一的。但是在破產程序中就有差異了，這個差異就體現(xiàn)在企業(yè)破產中對擔保物權暫停行使的規(guī)定。我們要分析這兩項權力哪一項要暫停行使。從企業(yè)重整的需要來看，暫停的是對擔保物進行變現(xiàn)的權利，但是如果因為其他原因，擔保物被變現(xiàn)，那么優(yōu)先受償權是絕不能停止的。為什么提出這個問題呢?這也都是從實務中的案例，我們發(fā)現(xiàn)對法律理解上存在著一些誤解，甚至是有一些曲解的情況。在重整程序中有時候會由于某種原因將抵押等擔保財產變現(xiàn)，在變現(xiàn)款的處置和擔保權人優(yōu)先受償權的行使上就出現(xiàn)了一些違法的現(xiàn)象。

有的管理人為了企業(yè)重整資金使用上的需要，在擔保物變現(xiàn)以后，變現(xiàn)款不優(yōu)先清償債權，而把這個款扣到企業(yè)，用于企業(yè)重整中的經營，包括企業(yè)工人工資的支付，生產原材料的購買，或者是其他相關的生產經營費用的支付。有些是在地方政府干預之下進行的，甚至是把這部分錢優(yōu)先用于對地方政府的欠款的清償，這都是實際案例。所以我們在面臨對破產法上重整程序中擔保權利行使的具體限制時，出現(xiàn)的這種理解上的失誤就需要考慮進一步對破產法立法的規(guī)定，怎么去正確的理解和實施。

企業(yè)破產法重整程序對擔保物權行使的性質，它是僅限于不得對擔保財產變現(xiàn)，不變現(xiàn)目的是保障企業(yè)在重整中對財產以實物形態(tài)的使用。如果擔保財產是經過了擔保權人、擔保人同意，或者是由于某種原因而不得不進行轉讓的時候，實際上就是已經對擔保權進行了行使，同時也表明了在債務人的重整中不再需要實際使用這一項財產，所以擔保權人對變現(xiàn)款就可以立即行使優(yōu)先權。

至于變現(xiàn)款，不得以企業(yè)缺錢而不用于擔保債權的清償。重整企業(yè)都缺錢的，如果你都把擔保物變現(xiàn)以后，為了重整而挪作他用，實際上是嚴重損害債權人的權利，等于是把擔保物權所賦予債權人的優(yōu)先受償權和擔保效益完全打消掉了。

當原來以物形態(tài)存在的擔保的時候，擔保權人可以通過對擔保物的限制處分，未經我的同意你不能動，通過這個來保障對擔保物優(yōu)先權的范圍。但是如果變現(xiàn)以后，這筆錢轉到了企業(yè)的銀行賬戶，用于其他各種支出，哪怕有的人說我可以支出以后，進行生產，我有盈利再補回來，這些都不是物權擔保的效應，因為它沒有特定化，擔保物變現(xiàn)以后就喪失了特定財產優(yōu)先受償?shù)谋Ｕ稀Ｄ惝斎豢梢哉f盈利的時候把錢還回來，但是如果你虧本了，擔保物權的行使就沒有兌現(xiàn)。在這種情況下，只要擔保一旦變現(xiàn)，在重整程序中所謂擔保權暫停行使法律適用的前提條件就不再存在，因為它停止的只是變現(xiàn)，并不停止優(yōu)先受償。現(xiàn)在有些人由于理解上的失誤，把變現(xiàn)后的優(yōu)先受償權也停止，這種侵害到或者說損害到擔保物權對債權的基本保障效應。

還有的案件中，雖然對擔保物變現(xiàn)款沒有挪用，但是把變現(xiàn)款做提存。而對擔保物的財產變現(xiàn)款做提存，《企業(yè)破產法》尤其是《物權法》里都是有明確規(guī)定什么情況下可以做提存。一是擔保債權本身存在爭議，二是擔保債權是附條件的，條件尚未成就，三是債權人沒有受領清償款項。除了這三種情況之外，法律沒有規(guī)定變現(xiàn)款在需要做提存的情況，而且實際中也不存在這種需要。

財產變現(xiàn)完了，擔保債權人來領錢，你說我要給你提存，提存到所有破產財產統(tǒng)一分配的時候。如果是重整計劃約定兩年以后開始清償，五年以后清償完畢，難道還把擔保物的變現(xiàn)款一直推遲到所有普通債權清償完畢，七年以后再對擔保權人進行清償?顯然這都是一種非常明顯的損害擔保債權人的利益的錯誤做法。在擔保物變現(xiàn)之后，擔保物的變現(xiàn)款只能優(yōu)先清償擔保債權人，企業(yè)重整再需要資金，也不得動用或者是扣留該項財產。企業(yè)破產法對重整企業(yè)的優(yōu)先保護，不是損害擔保權人合法權益的借口，這是我們必須牢牢記住的。

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