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寧波
對刑法理論中的違法性進(jìn)行剖析
根據(jù)此概念進(jìn)行剖析：
首先，刑法中判斷違法性認(rèn)識可能性的前提是行為符合刑法分則所規(guī)定的構(gòu)成要件。
即行為人明知自己的行為是具有法益侵犯性的行為，且希望或放任這種結(jié)果的發(fā)生。因根據(jù)我國刑法理論，故意的成立只需滿足實(shí)質(zhì)侵害。據(jù)此，具有形式違法性的認(rèn)識非故意的構(gòu)成要件要素，而且由于人認(rèn)識的有限性，也無法強(qiáng)求成立故意犯罪需具備現(xiàn)實(shí)地認(rèn)識到行為的形式違法性。結(jié)論：違法性認(rèn)識可能性非故意的構(gòu)成要件要素，而是獨(dú)立于故意過失之外的責(zé)任要件之一。
其次，需要解決如何判定行為人是否具有違法性認(rèn)識可能性的問題。
既然要解決是否能認(rèn)識到違法性，邏輯上最先要解決的當(dāng)然是認(rèn)識對象問題。違法性認(rèn)識的對象為刑法的禁止規(guī)范與評價(jià)規(guī)范。確定了對象下面就是如果錯(cuò)誤的認(rèn)識了此對象即發(fā)生違法性錯(cuò)誤類型(不知道自己的行為被法律禁止)的情形該如何解決的問題了，理論上稱為禁止的錯(cuò)誤。這都是對法律本身的評價(jià)發(fā)生了誤差，其中我還未解決的問題是違法性錯(cuò)誤中涵攝的錯(cuò)誤與事實(shí)的錯(cuò)誤中規(guī)范的事實(shí)錯(cuò)誤如何界定界限的問題，需進(jìn)一步請教學(xué)習(xí)。
事實(shí)的錯(cuò)誤也是很關(guān)鍵阻卻故意的概念，需與違法性錯(cuò)誤區(qū)分，包括：客觀構(gòu)成要件該當(dāng)**實(shí)﹑違法性阻卻事由的事實(shí)前提的事實(shí)及法律的事實(shí)的錯(cuò)誤。
最后要解決的是違法性回避可能性的判斷：
(1)行為人需要有違法性認(rèn)識可能性
(2)行為人有對其行為法的性質(zhì)進(jìn)行考量的契機(jī)。1)法狀況產(chǎn)生疑問時(shí);2)知道自己要在法特別歸制領(lǐng)域活動時(shí)，有特別的知法要求;3)知道行為侵害個(gè)人社會利益時(shí)。這些行為是使違法性認(rèn)識錯(cuò)誤具有回避可能性的。
(3)具有期待可能性。
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盛妍
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