?我國中小企業提供城鎮新增就業崗位占全國企業的75%，創造的最終產品和服務價值占全國GDP的60%左右，上交稅收占全國企業的50%左右。全國進出口貿易總額的60%左右由中小企業實現，我國從事跨國投資和經營的3萬多戶企業中，中小企業占到80%以上。可見，中小企業不僅是保障就業、促進和諧的重要主體，而且已經成為國民經濟的重要組成部分。但廣大中小企業卻既難以從銀行獲得信貸資金、又難以在資本市場公開發行股票和債券融資，融資難已經成為制約中小企業發展的最大瓶頸。20世紀80年代進入我國的私募股權投資基金給中小企業帶來了全新的融資方式，甚至被視為解決中小企業融資難的金融創新工具。私募股權投資基金最早起源于“二戰”后的美國，主要投資于高新技術企業，在美國、歐洲、日本等國都得到長足的發展，已成為僅次于銀行貸款和IPO的最重要的企業融資手段。在美國納斯達克上市的公司中，市值排名前100的公司，絕大部分都獲得過私募股權投資基金的支持。海外上市的國內公司，如盛大、第九城市、分眾傳媒、攜程網、前程無憂及掌上靈通等，在成功上市之前，也大都進行過兩到三輪的私募股權融資。可見私募股權融資是當前解決我國中小企業融資問題的最好選擇之一。

但是，我國至今尚無界定合法私募與非法集資的明確法律依據，目前僅有的國家和部分地方金融、科技管理部門關于股權投資的零星法律文件中都刻意回避了“私募”兩個字，使用的是股權投資基金、創業投資或創業風險投資，對私募標準更未進行界定，從而導致實踐中謹慎的私募股權融資者如履薄冰，在“合法私募”與“非法集資”之間糾結，唯恐觸及非法集資的底線，而膽大妄為者卻發現了無限商機，欺詐、損害投資者利益，甚至演變為群體糾紛和影響社會穩定的公眾事件。自2003年的孫大午案至已演變為法治事件的2012年吳英案，非法集資認定和處理法律制度弊端已凸顯于社會公眾面前。因此，明確合法私募與非法集資的法律界限，保障民間私募股權投資的合法空間，平衡民間融資便利與金融壟斷保護，對于發展多層次金融市場和促進中小企業發展，具有非常重要的意義。

一、私募發行的界定

私募股權投資基金，又稱為私募股權，或私募股權基金(PrivateEquityFund，簡稱PE)。中國人民銀行副行長吳曉靈提出“私募股權基金是把富人的錢集在一起，投資于未上市的股權”，而有學者則指出私募股權投資基金為：“以非公開的方式募集私募股權資本，以盈利為目的，以財務投資為策略，以未上市公司股權(包括上市公司非公開募集的股權)為主要投資對象，由專家專門負責股權投資管理，在限定時間內選擇適當時機退出的私募股權投資機構。”作者認為，要準確界定私募股權投資基金，首先必須準確界定“私募”的含義。

私募(PrivatePlacement，或PrivateOffering)一詞由《美國1933年證券法》(SecuritiesActof1933，以下簡稱1933年證券法)第4(2)條的證券私募發行注冊豁免而來，又稱私募發行，非公開發行，是與公募(publicplacement)相對而言的。根據美國《1933年證券法》第5(a)條的規定，任何人不得出售或交付未經證券交易委員會(SecuritiesExchangeCommission，以下簡稱SEC)注冊登記的證券，除非符合法定豁免條件，而《1933年證券法》第4(2)條：“(本條第5條不適用于)不涉及公開發行之發行人的交易(transactionsbyanissuernotinvolvinganypublicoffering)[6]即為豁免交易之一。但《1933年證券法》并未對私募進行界定，也未對公開發行進行界定。立法資料只表明當時豁免私募發行的注冊義務初衷是因為”此類交易沒有適用(證券法)的實際必要，或者與公眾利益無關。此后，美國法院的一系列判例和SEC規章逐漸確立了判斷能否獲得私募發行豁免的標準，從而為我們提供了其界定私募的標準：①發行對象，必須為成熟的投資者，具有投資所需的知識和經驗，具備判斷風險的能力，不需要通過證券法的注冊制度來保護;②發行方式，必須為非公開發行，不得以一般性勸誘、廣告等公開方式，購買者的人數、發行規模受到限制等。因此，美國私募是指發行人依特定規范以特定方式向特定投資者發行證券、募集資金從而可豁免于向美國證券交易委員會注冊登記的融資方式。我國公司法、證券法等雖然沒有明確規定這種融資方式，但我國現行法律中也有與美國私募類似的法律概念，即“定向發行”。公司法中定向募集股份與中國證監會《證券公司債券管理暫行規定》中的定向發行債券的規定實為類似制度。國內業界一般也統稱這種定向發行為私募發行。一般認為，私募發行就是指發行人或證券承銷商通過非公開方式，自行安排將股票、債券等銷售給特定對象，從而避免經過證券監管部門審批或備案的一種融資方式。而證券法關于證券發行的制度中，雖然未用“私募”的表述，亦未對證券私募發行作出直接規定，但是，根據證券法第10條第2款的規定，向不特定對象發行證券;或向特定對象發行證券累計超過200人;或行政法規規定的其他發行行為，為公開發行行為。因此，反推之，向特定的且累計不超過200人的對象發行證券，為非公開發行證券即私募發行證券。根據證券法第10條第3款的規定，私募發行證券，不得采用廣告、公開勸誘和變相公開的方式。而證券法第5條關于證券發行、交易規范的規則，證券法第63條關于信息披露的規則，對私募發行證券同樣適用。但是，證券法缺乏對投資載體、投資管理人的監管規范，對“公開勸誘”、“變相公開”亦缺乏進一步的解釋，亟需立法予以細化。根據以上對私募的界定，私募股權投資基金就是指以非公開發行的方式向具有特定資格的特定投資者募集設立的主要從事未上市股權投資的一種集合理財方式。其組織形式可以采用合伙制、公司制或契約制。私募股權投資基金具有封閉式存續期，一般為5年至10年。在封閉期內，投資者不能隨意抽回出資，以滿足集合理財投資運作的要求。根據私募股權投資基金的投資對象不同，目前對私募股權投資基金存在狹義和廣義兩種理解與界定。狹義的私募股權投資基金僅指對成熟期未上市企業或上市公司定向募集的股份進行股權投資的私募基金;而廣義的私募股權投資基金則包括對所有階段未上市企業或上市公司定向募集的股份進行股權投資的私募基金，涵蓋了對初創期、成長期和成熟期未上市股權進行投資的私募股權投資基金和并購基金。本文采用廣義私募股權投資基金概念，包括創業型私募股權投資基金(即風險投資基金或創業風險投資基金)和非創業型私募股權投資基金(并購基金和產業投資基金包含其內)。

二、非法集資的界定

1.非法集資的表現形式

根據中國人民銀行1999年發布的《關于取締非法金融機構和非法金融業務活動中有關問題的通知》的規定，非法集資是指單位或者個人未依照法定程序經有關部門批準，以發行股票、債券、彩票、投資基金證券或其他債權憑證的方式向社會公眾籌集資金，并承諾在一定期限內以貨幣、實物及其他方式向出資人還本付息或給予回報的行為。2007年國務院法制辦將非法集資活動總結為主要包括債權、股權、商品營銷、生產經營等四大類，表現為12種類型：(1)借種植、養殖、項目開發、莊園開發、生態環保投資等名義非法集資;(2)發行或變相發行股票、債券、彩票、投資基金等權利憑證或者以期貨交易、典當為名進行非法集資;(3)通過認領股份、入股分紅進行非法集資;(4)通過會員卡、會員證、席位證、優惠卡、消費卡等方式進行非法集資;(5)以商品銷售與返租、回購與轉讓、發展會員、商家加盟與“快速積分法”等方式進行非法集資;(6)利用民間“會”、“社”等組織或者地下錢莊進行非法集資;(7)利用現代電子網絡技術構造的“虛擬”產品，如“電子商鋪”、“電子百貨”投資委托經營、到期回購等方式進行非法集資;(8)對物業、地產等資產進行等份分割，通過出售其份額的處置權進行非法集資;(9)以簽訂商品經銷合同等形式進行非法集資;(10)利用傳銷或秘密串聯的形式非法集資;(11)利用互聯網設立投資基金的形式進行非法集資;(12)利用“電子黃金投資”形式進行非法集資。

現行規定對非法集資的認定一般考慮以下四個因素：①未經有關部門依法批準，如未經批準擅自發行基金份額，未經批準公開或非公開發行公司股票、企業債券，未經批準吸收公眾資金等;②承諾在一定期限內給出資人還本付息或投資回報。回報除以貨幣外，還可包括以實物或其他形式，如股權;③向社會不特定對象即社會公眾籌集資金;④以合法形式掩蓋其非法集資的目的，如以商品銷售形式吸收資金。

非法集資是違反我國金融管理制度的行為，一經發現一律予以取締，投資者的損失往往無法得到法律的救濟。由于我國刑法規定的追訴起點較低，非法集資案件一般總會落入刑事案件范疇，集資者須承擔刑事責任。實際上，我國刑法并沒有“非法集資”這個罪名，非法集資的犯罪行為，實踐中一般涉及刑法中的四個罪名，即擅自發行股票、公司、企業債券罪、非法吸收公眾存款罪、集資詐騙罪和非法經營罪。最高人民法院2010年11月22日通過的《關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第7條規定，“違反國家規定，未經依法核準擅自發行基金份額募集基金，情節嚴重的，依照刑法第225條的規定，以非法經營罪定罪處罰”，將未經依法核準擅自發行基金份額募集基金的行為歸入有“口袋罪”之稱的非法經營罪。“中國私募第一案”的黃浩案件涉及的罪名有集資詐騙罪、非法經營罪和非法吸收存款罪。

2.非法集資的認定標準

在如此嚴厲的法律懲罰風險下，目前非法集資活動仍愈演愈烈，屢禁不止，這既可歸咎于民營中小企業難以從正規金融體系獲得融資的原因，又與現行非法集資的認定標準有失準確、用規制間接融資的手段處理直接融資問題不無干系。考慮民間直接融資的正當需求，以直接融資的視角來判斷集資行為是否非法，應從保護投資者的目的出發，則界定非法集資的關鍵因素在于：其一，是否具有集資性質?其二，集資方式是否涉及社會公眾?因此，認定非法集資應同時具備以下兩個要素：

(1)具有集資性質。考察資金提供者參與集資行為是正當的投資活動，還是非法集資，主要是判斷其參與的事項是否是投資活動。關于投資性質的確定，參考美國最高法院在Howey案中發展出來的界定“投資合同”的標準，可主要看以下三點：①資金提供者是否以獲取收益為目的;②其投入的資金與他人資金是否混同;③其收入是否主要來自于他人的努力。如曾引起社會上廣泛關注的蟻力神案，其采用的代養方式被中國人民銀行認定構成非法集資，租養方式被認定合法。但實際上兩者都是集資性質。在代養方式中，雖然是采取購買螞蟻的形式，但購買者并不需要養殖螞蟻，其購買螞蟻的目的在于期望得到蟻力神公司回購螞蟻所帶來的收益。在租養方式中，因養殖戶的目的并非為了養殖螞蟻而賺取勞務費，而是通過繳納最低1萬元保證金來獲得32.5%的投資回報。因此，用上述標準檢驗，租養方式也是集資性質，而非正常投資活動。最高人民法院《關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》顯然已經認識到這一點，將租養方式與代養方式都作為非法集資的表現行為加以列舉。

(2)募集資金方式具有公眾性。募集資金方式的公眾性涉及兩個方面，一是采取公開募集的方式還是采取私下籌資的方式;二是集資對象是不特定的社會公眾還是向特定的對象?

關于公開募集資金的標準，可參照我國證券法和國務院辦公廳的相關規定來判斷。證券法第10條第2款規定，有下列情形之一的，為公開發行：①向不特定對象發行證券的;②向特定對象發行證券累計超過200人的;③法律、行政法規規定的其他發行行為。根據該條第3款規定，非公開發行證券，不得采用廣告、公開勸誘和變相公開方式。可見，以公開方式向不特定對象或超過200人的特定對象募集資金，都會構成公開募集而涉及公眾性。國務院辦公廳《關于嚴厲打擊非法發行股票和非法經營證券業務的有關問題的通知》(國辦發(2006)99號)規定：“嚴禁變相公開發行股票：……非公開發行股票及其股權轉讓，不得采用廣告、公告、廣播、電話、傳真、信函、推介會、說明會、網絡、短信、公開勸誘等公開方式或變相公開方式向社會公眾發行。嚴禁任何公司股東自行或委托他人以公開方式向社會公眾轉讓股票。向特定對象轉讓股票，未依法報經證監會核準的，轉讓后，公司股東累計不得超過200人”。該規定進一步明確非公開發行的條件：一是禁止采用任何公開勸誘方式，二是限制公開轉售，三是限制轉售后的投資者人數。因此，采用廣告、公開勸誘等任何公開方式募集資金都會導致募集資金方式的公眾性，公開轉售以及轉售后投資者人數超過200人也會導致構成公開募集資金。但是，該規定的科學性和界定標準的準確性值得懷疑，因為如嚴格根據該規定進行界定，現行通過產權交易所的交易行為就應被界定為非法集資行為，因為它采取了公開的方式轉讓非公開發行的股份，而新三板市場也有同樣的問題。因此，我國應從立法上重新考慮非公開發行的界定標準。

但是，根據我國證券法及國務院辦公廳的上述規定可以確定的是，向不超過200人的特定對象募集資金且未使用廣告等任何公開勸誘手段、未公開轉售、轉售后投資人數亦未超過200人，應該不會構成公開募集資金。

關于集資對象的特定性，司法實踐中的認定標準尚不甚明確。如浙江省蒼南縣法院認定趙典飛案因集資對象具有特定性而不構成非法吸收公眾存款罪。但是，浙江東陽的吳英集資案，按募集資金的對象考察，其集資的受害對象總計11人，均為其生意上的朋友，應具有特定性，而不能構成公眾性，但一審、二審法院均判定吳英向社會公眾集資，構成集資詐騙罪。問題是，如林衛平等放高利貸者，其對集資的風險應有足夠的認識，放高利貸者是否應該與一般投資者一樣受特別保護呢?因此，司法實踐中對集資對象特定性的界定標準仍然存在模糊性。

美國最高法院RalstonPurina案判詞對公開與特定進行了非常精彩的詮釋，值得我們借鑒。該要約雖然并非任何人都可以自由接受，但從性質上來說完全具有“公共性”，因為用來挑選特定受要約人的方法與挑選的目的之間并無合理的關聯……在任何特定情況下區分“公開”(public)與“特定”(pri-vate)，都應當考量用來建立區別的決定因素和尋求建立這種區別的目的。

因此，界定特定對象的標準還應包括：一是界定方法與界定目的之間的關系;二是集資對象是否需要特別保護。而后者又要考慮集資對象與集資者的關系，集資對象的投資經驗以及集資對象的財富標準等因素。

三、合法私募與非法集資的判別標準

如前文所述，根據我國證券法第10條第2款和第3款以及2006年國務院辦公廳《關于嚴厲打擊非法發行股票和非法經營證券業務的有關問題的通知》的相關規定，向不超過200人的特定對象募集資金且未使用廣告、公告、廣播、電話、傳真、信函、推介會、說明會、網絡、短信、公開勸誘等任何公開勸誘手段，未公開轉售，轉售后投資人數亦未超過200人，應該不構成公開募集，為法律允許的合法私募行為。

因此，根據現行法律法規，合法私募是為法律法規認可的資金募集方式，而非法集資則為法律法規嚴厲禁止。但是，私募發行標準在我國法律中的界定尚未十分明確，因此，剖析合法私募與非法集資的判別標準，防止合法私募演變為非法集資，具有重要意義。作者嘗試以下六個方面分析：

1.募集資金的對象是否特定

私募發行的募集對象必須為“特定對象”，即私募股權投資基金投資者必須為特定對象，必須限定于成熟的投資者，即投資者具有投資所需的知識和經驗，具備判斷風險的能力，能夠自我保護，不需要通過證券法的注冊制度或審批制度來予以保護。如前所述，美國證券發行注冊豁免即私募發行的另一條件即為發行對象為成熟投資者。根據英國2001年《集合投資(豁免)發起條例》的規定，私募基金的投資者只包括投資專家、富裕個人、擁有高額資產的公司及成熟投資者四類，且投資者成熟與否，不僅看投資者財富多寡，更注重投資者本身的投資經驗及金融知識背景。我國現有與私募股權投資相關的法規對投資者的資格已有一些規定。如《信托公司集合資金信托計劃管理辦法》對以信托集合資金計劃形式設立的私募股權投資基金，即契約制或信托制私募股權投資基金，設定了合格投資者制度。該辦法規定信托計劃的委托人必須為合格投資者，合格投資者必須是符合法定條件的能夠識別、判斷和承擔信托計劃相應風險的人，并對合格投資者的財產狀況作出了明確的量化標準。國家發展和改革委辦公廳《關于進一步規范試點地區股權投資企業發展和備案管理工作的通知》亦規定股權投資企業的資本只能以私募方式向具有風險識別和承受能力的特定對象募集。2012年12月28日修訂通過的《中華人民共和國證券投資基金法》第88條對私募證券投資基金的募集對象亦設定了合格投資者制度，并提出應達到規定的資產規模或收入水平、具備相應的風險識別能力和風險承擔能力以及基金份額認購金額不低于規定限額等原則性標準。

非法集資則是通過正常融資渠道之外的其他方式向社會公眾籌集資金，其募集資金的對象是社會公眾，且對募資對象有無風險識別和風險承受能力以及自我保護能力根本不作區分。現實中非法集資的受害者范圍廣泛、人數眾多，如在蟻力神螞蟻集資案中有數萬人受騙。

可見，合法私募的對象必須限定于特定的具有風險識別能力和風險承受能力的成熟投資者，而非法集資的對象則為不特定的社會公眾。

2.募集資金的方式是否公開

私募股權投資基金的資金募集方式必須以符合特定條件的非公開發行方式募集發行，即必須以私募方式發行。如前所述，美國證券私募發行注冊豁免的條件之一即發行方式必須為非公開發行，不得以一般性勸誘、廣告等公開方式，不允許通過任何的公開媒體，如報紙、電視、廣播等進行廣告宣傳，投資者基于對投資項目的熟悉和了解，或基于對基金管理人的信任和以往業績的認可而參與投資，且購買者的人數、發行規模受到限制等。在我國，私募亦必須符合非公開發行標準，才可免于向證券監督管理部門申請發行核準。我國證券法第10條規定私募發行不得以廣告、公開勸誘和變相公開方式進行。國務院辦公廳《關于嚴厲打擊非法發行股票和非法經營證券業務的有關問題的通知》第3條規定，非公開發行股票及其股權轉讓，不得采用廣告、公告、廣播、電話、傳真、信函、推介會、說明會、網絡、短信、公開勸誘等公開方式或變相公開方式向社會公眾發行，且發行或轉讓后股東人數不得超過200人，否則，構成公開發行。銀監會《信托公司集合資金信托計劃管理辦法》對信托公司公開營銷宣傳作出禁止性規定，國家發改委《關于進一步規范試點地區股權投資企業發展和備案管理工作的通知》對股權投資企業募集資本宣傳方式的禁止性規定亦作出非常詳細的界定，如不得通過媒體(包括企業網站)發布公告、在社區張貼布告、向社會散發傳單、向不特定公眾發送手機短信或通過舉辦研討會、講座及其他公開或變相公開方式(包括在商業銀行、證券公司、信托投資公司等機構的柜臺投放招募說明書等)直接或間接向不特定對象進行推介。

2012年12月28日修訂的《中華人民共和國證券投資基金法》第92條和第88條對非公開募集基金即私募證券投資基金的募集方式亦作出類似的嚴格限定。可見，私募發行的資金募集必須以非公開方式發行，不允許發行人或其代表通過任何的廣告、媒體或其他公開宣傳的方式進行推銷、宣傳。

因此，如果通過上述禁止的宣傳方式向社會公眾募集資金，或聘請名人代言、舉辦各種針對公眾的大型體驗活動等方式，都會被認定為非法集資。最高人民法院《關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第1條中將“通過媒體、推介會、傳單、手機短信等途徑向社會公開宣傳”作為認定“非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款”的條件之一，而對于“未向社會公開宣傳，在親友或者單位內部針對特定對象吸收資金的”，則認定為不屬于非法吸收或者變相吸收公眾存款。可見，“不公開宣傳”與“針對特定對象募集基金”規則，對于判別私募行為的合法性具有重要意義。

3.募集對象的人數是否受到限制

利用私募發行方式募集資金，其募集對象即投資者的人數上限受到嚴格的限制。采用有限責任公司組織形式的私募股權投資基金，其股東人數上限為50人。采用股份有限公司形式，則其發起人人數上限為200人，其中須有半數以上的發起人在中國境內有住所。信托制私募股權投資基金，根據《信托公司集合資金信托計劃管理辦法》的規定，采取有條件的人數限制，即單個信托計劃的自然人人數不得超過50人，但單筆委托金額在300萬元以上的自然人投資者和合格的機構投資者數量不受限制。采用有限合伙制的私募股權投資基金，其合伙人人數上限為50人。

對非法集資行為進行刑事責任界定時，相關司法解釋則對集資人數的下限作出了規定。如對于非法吸收或者變相吸收公眾存款罪，規定個人非法吸收或者變相吸收公眾存款對象30人以上的，單位非法吸收或者變相吸收公眾存款對象150人以上的應依法追究刑事責任。而現實生活中，非法集資涉及的集資對象一般都是人數眾多的。

4.投資信息是否向投資者披露

私募發行過程中要求私募發行人向潛在的投資者充分披露相關信息，但無需向社會公眾進行披露。如，《信托公司集合資金信托計劃管理辦法》第7條規定，信托公司推介信托計劃，應有規范和詳盡的信息披露材料，明示信托計劃的風險收益特征，充分揭示參與信托計劃的風險及風險承擔原則，如實披露專業團隊的履歷、專業培訓及從業經歷，不得使用任何可能影響投資者進行獨立風險判斷的誤導性陳述等。該條規定明確要求將可能存在的風險信息披露給投資者，以便投資者在充分獲知有關信息的情況下作出是否投資的選擇。《信托公司集合資金信托計劃管理辦法》第8條進一步規定，信托公司推介信托計劃時，推介材料不得含有與信托文件不符的內容，或者存在虛假記載、誤導性陳述或重大遺漏等情況。此條又以禁止性規定的方式規定了資金募集人不可為的行為。這兩個條款分別從“應為”與“勿為”的角度對以信托方式私募發行時的披露方式和披露內容做了明確規定，以保護投資者的知情權。

但非法集資者一般不會向集資對象提供任何投資所需的信息。如有“披露”，往往具有欺騙的成分。最高院《關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第2條列舉了11種非法吸收公眾存款罪的表現行為，除最后一種兜底條款(其他非法吸收資金的行為)外，其余10種具體行為中明確涉及欺騙方式的達5種，分別是：①不具有房產銷售的真實內容或者不以房產銷售為主要目的，以返本銷售、售后包租、約定回購、銷售房產份額等方式非法吸收資金的;②不具有銷售商品、提供服務的真實內容或者不以銷售商品、提供服務為主要目的，以商品回購、寄存代售等方式非法吸收資金的;③不具有發行股票、債券的真實內容，以虛假轉讓股權、發售虛構債券等方式非法吸收資金的;④不具有募集基金的真實內容，以假借境外基金、發售虛構基金等方式非法吸收資金的;⑤不具有銷售保險的真實內容，以假冒保險公司、偽造保險單據等方式非法吸收資金的。

5.投資載體的形式是否具有法律依據

私募融資需要一定的法律載體，一般私募股權投資基金可采用公司制、有限合伙制或契約制的組織形式。私募股權投資基金是期望通過被投資企業經營業績的大幅度增長來獲取高額回報的專業投資方式，其投資對象主要為股權投資，而非僅能獲取固定利息的債權投資，且主要限定于未公開上市交易的企業股權(包括未上市企業的股權和上市公司定向募集的股權)，以與私募證券投資基金相區分。

而非法集資為了逃避法律的監管，其融資載體表現多樣化。根據國務院法制辦的歸納，非法集資活動主要包括債權、股權、商品營銷和生產經營等四大類，并有12種表現形式，如借種植、養殖、項目開發、莊園開發、生態環保投資等名義非法集資，以發行或變相發行股票、債券、彩票、投資基金等權利憑證或者以期貨交易、典當為名進行非法集資，通過認領股份、入股分紅進行非法集資，利用互聯網設立投資基金的形式進行非法集資等。

可見，合法私募的投資載體形式設立具有法律依據，且穩定地表現為三種組織形式，具有一定的典型性。而非法集資的融資載體形式則巧立名目、花樣繁多，具有非典型性的特征。

6.投資收益是否固定、風險是否揭示私募股權投資存在經營、技術等各種風險，投資者必須承擔其投資可能損失的風險。基金發起人在私募股權投資基金募集過程中不得承諾任何形式的固定收益。國家發改委《關于進一步規范試點地區股權投資企業發展和備案管理工作的通知》第1條規定，股權投資企業的資本募集人不得向投資者承諾確保收回投資本金或獲得固定回報。銀監會《信托公司集合資金信托計劃管理辦法》第11條規定，認購風險申明書至少應當包含以下內容：信托計劃不承諾保本和最低收益。可見，私募發行向投資者揭示投資風險時應明確提示：投資收益無法保證、投資本金也可能會出現虧損。

但是，非法集資的融資者一般會“承諾在一定期限內以貨幣、實物及其它利益等方式向出資人還本付息給予回報”，因此，非法集資屬于投資者獲得固定本息，資金管理者獲取剩余利潤的行為。國務院《非法金融機構和非法金融業務活動取締辦法》第4條指出，非法吸收公眾存款，是指未經中國人民銀行批準，向社會不特定對象吸收資金，出具憑證，承諾在一定期限內還本付息的活動。因此，募集資金過程中承諾返還保證本金及固定收益，可能會觸及非法集資的底線。如審理法院認定吳英案非法集資罪名成立的理由之一即為高額的固定收益回報。但是，非法集資一旦出現問題，資金提供者往往本息無歸，且無法得到現行法律的救濟。

因此，私募發行必須明確向投資者提示投資本金和預期收益都不能予以保證的風險，而非法集資行為則往往隱瞞風險、承諾保證還本付息。

四、結論

非法集資是向不特定的社會公眾募集資金，其募集過程不透明、不規范，甚至可能采取欺詐手段，所以，其信用風險相當大，容易引發社會混亂，影響金融秩序的有序運行甚至會影響整個金融體系的安全。而私募融資則屬于法律允許的經營行為，其運作應受到法律的適度監管，可最大限度地發揮其對于解決中小企業融資難的積極意義。由于投資人數受到限制，私募融資對于金融體系的負面影響是完全可以監控和防止的。因此，作者建議應通過立法進一步明確兩者的界限，尤其是通過私募立法合理界定合法私募的發行標準，保障民間私募股權融資的合法空間，平衡民間融資便利與金融壟斷，引導民間直接融資采取合法合規的形式，投向能產生更高社會效益的產業投資領域，支持中小企業的發展。避免有合理需求的直接融資行為淪為須承擔嚴厲刑事責任的非法集資行為，避免須付出生命代價的制度性悲劇再次發生。(文章來源：北大法寶)