在《醫療事故處理條例》(2002年4月頒布)出臺以前,實務界普遍認同“醫療過錯”(或稱“醫療差錯”)在醫療糾紛案件中的存在。但在2002年9月1日《醫療事故處理條例》實施以后,無論是法律理論界、實務界,還是醫學界,都認為醫療糾紛案件中將不再有“醫療過錯”的概念,因為《醫療事故處理條例》的第49條明確規定:“不屬于醫療事故的,醫療機構不承擔賠償責任”。
2003年1月6日,最高人民法院根據現實中大量存在的醫療糾紛案中,提供服務方確實有過錯,給患者及其他家屬造成物質或者精神損失,卻又不屬于醫療事故的案件,受害人亟需法律救濟,而各地法院對該類案件的法律適用及鑒定程序各行其是,于是,發出了“法〔2003〕20號”《關于參照〈醫療事故處理條例〉審理醫療糾紛民事案件的通知》(以下簡稱《通知》),這是一份司法解釋性文件。其第一條所指:“因醫療事故以外的原因引起的其他醫療賠償糾紛”,應就是司法實踐中所稱“醫療過錯”的大范圍。所以,該《通知》出臺之后,實務界又恢復了對“醫療過錯”的認可,并對醫療過錯鑒定程序統一了認識。
此外,《通知》第2條對鑒定問題明確規定,“因醫療事故以外的原因引起的其他醫療賠償糾紛需要進行司法鑒定的,依照《人民法院對外委托司法鑒定管理規定》組織鑒定”。也即醫療過錯無須醫學會鑒定。
但《通知》的缺陷在于:第一,對“醫療過錯”的法律適用有欠清晰。第二,并沒有告訴什么是“醫療過錯”,它與醫療事故如何甄別?
對于前者,該第1條僅規定:“因醫療事故以外的原因引起的其他醫療賠償糾紛,適用民法通則的規定”。而《民法通則》之條文本來就十分簡單,對人身損害賠償更無具體的規定(諸如傷殘的賠償年限及賠償標準;誤工費、喪葬費的賠償標準;被扶養人生活費、死亡賠償金的賠償年限和標準等等,都無具體規定),所以,法官、律師,都自然會想到適用最高人民法院2003年12月頒行的《關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《解釋》)。因《解釋》制定的主要依據是《民法通則》,《解釋》本身也是對《民法通則》不明晰的問題作出解釋,故該《解釋》亦可視為最高司法機關對《民法通則》解釋的組成部分。在目前法律不完善的情況下,它可用于交通事故、醫療過錯、電擊傷亡等人身損害賠償。
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