三十三、目前的定性不足慮

我們應當看到《公證法》出于方方面面的考慮，把我國公證機構定性為“證明機構”，其主要理由有三：一是針對現階段公證機構的行政體制、事業體制和合作制并存的局面，立法要與公證改革的狀況相適應，使三種形式的公證處繼續存在合法化;二是根據現實狀況，對于把公證機構定性為事業法人、法律服務機構和中介組織的三種觀點不予采納;三是對公證處是否為國家機關、公證職能是否屬于國家職能，今后仍然可以進一步研究，為公證機構體制改革和探索新的知識形式預留空間。

這樣定性不能說沒有道理，甚至可以說是本次公證立法的精明之處。但是，這樣的定性又使公證機構在我國組織機構的條塊管理中不得其門而入，使公證機構是否“性”公處于不確定的狀態。可謂瑕瑜互見。

這樣一來，就產生了三大懸念：一是目前的定性只是一種過渡或稱等待，公證機構改革會繼續沿著全部轉為事業體制的道路前進，最終定性為事業法人;因為這是《公證改革方案》原定的目標。二是目前的定性會維持很長一段時期，三種體制并存已形成了中國公證的基本格局，不必拘泥于原有的條塊管理形式(畢竟“證明機構”也是一個稱謂);使公證機構長期游移在條塊管理體制之外。三是全部改為事業體制和三種體制并存的格局均不足取，最終導致新的組織形式的出現并為其所替代。

筆者認為：對上述三大懸念，我們均可采取樂觀態度，但不能掉以輕心。

(一)公證機構改革繼續沿著全部改為事業體制的目標前進，是否現實。我們已經看到：

(1)以“事業法人”給公證機構定性的觀點，已被這次公證立法所舍棄。精明的立法機構及明智的法學專家已經發現：事業法人不是一個很準確的概念;1986年《民法通則》頒布時的事業單位法人與現在的事業單位已發生了很大的變化;自《民法通則》頒布之后，其他法律均沒有再出現過事業法人的提法。這就等于說：把公證機構改制為事業法人的想法和做法是否正確和準確，很值得商榷。不難想象，誰會一意孤行地把是否科學、是否準確、是否穩定的東西作為改革的奮斗目標呢?

(2)要把如今仍超半數的行政體制公證處全部改為事業體制，并非易事。原計劃用兩年過渡期就把全部公證處改制為事業單位的任務，結果用了五年時間才完成了近一半，況且已完成的近一半就包括完全符合改制條件的和并非完全符合改制條件、即以財政減負為由被踹離行政體制的，以及公證機構本身并非以民主方式決定而轉制的三種情況。可見真正符合改制條件的還不足以稱為近半數。

以上兩點，就從理論和實際兩個方面對公證機構全部改為事業體制產生質疑，這本身就會促使人們對《公證改革方案》原定的目標進行反思。

(二)長期維持三種體制并存局面的“證明機構”，是否可行。我們也已經看到：

(1)行政體制、事業體制和合作制三種體制并存，游離在我國現行機構的條塊管理之外，形成了“四不象”。這種狀況若長期維護下去：①就會使公證機構長期處于不穩定的狀態;②到底給“證明機構”何種地位和待遇，會牽扯到國家整個機構管理的格局和法律體系的變動，這有可能嗎?③“事業單位法人”的稱謂尚且已經提供了很好的借鑒，“證明機構”也要步其后塵么?

(2)長期維持三種體制并存的“證明機構”，會使公證機構的“國家”屬性被淡化。公證機構不再是國家機關，其公證人員也不再是國家公務員，在保留行政體制的情況下對他們如何管理呢?事業體制和合作制的公證機構在沒有“國家”屬性的強有力保障下，即使不再出現“武漢體彩案”和“西安寶馬案”那樣事情，但久而久之，公證機構及其人員還說是行使國家證明權，會不會使人產生疑慮?公證書的效力會不會隨之下降呢?

由此可見，以“證明機構”定性對公證機構的存在和發展都有其很不科學的一面，并且很有可能在不長的時間內就會暴露出來。

(三)是否會導致新的組織形式出現并替代原有形式的公證機構?這要從兩方面去看：

(1)任何削弱、淡化公證機構“國家”屬性的組織形式，都會給公證事業帶來災難性的后果。公證之所以能取信于民，立足于社會，就是由于它有國家權力和公信力去保障。一般情況下，任何國家都是熱愛并保護其本國公民的。沒有公民，就無所謂有國家。可見公民是國家的基本元素。當初，國家為什么要統一規范證明行為，就是為了最大限度和最大范圍內維護公民的利益。因此，可以說，任何削弱、淡化公證“國家”屬性的組織形式，都是走回頭路，回歸到“私證”的老路上去，使公證不成其為“公證”。所以，我們不用擔心，即使有新的組織形式出現，如果沒有“國家”的權力和公信力作保障，也難以替代現行公證機構的組織形式。國家的權力和公信力是公證機構的生命線，并且是相輔相成，缺一不可的。

(2)在國家權力和公信力的保障下，新的組織形式值得期待。公證改革的領導者、組織者已經發現：在市場經濟的環境條件下，舊行政體制的公證處已經在某些方面束縛了公證事業的進一步發展壯大。公證體制改革的目的之一，就是要增強公證機構的獨立性，使之更大更快地發展，以適應市場經濟大環境的需要。但是增強獨立性有個底線，就是不能掙脫國家權力和公信力的保障，否則就是改革過了頭，反而會危及公證的生存和發展。由此可見，什么合作制，甚至合伙制的不足取。因此，在這種前提下，創立新的組織、管理形式，不僅肯定會出現，并且肯定會取代原有的組織、管理形式。這是毫無疑義的。

綜上可見，《公證法》只是與目前的公證改革現狀相適應的法律。但公證改革尚未結束，以“證明機構”作為公證機構的定性顯然具有階段性的色彩。

筆者堅信：公證機構不會失去“國家”屬性保障。

三十四、歷史的必然

我們應當記得：2000年《公證改革方案》在發布時提出的“現有行政體制的公證處要盡快改為事業體制”，可以暫時保持原行政體制不變的“邊遠、貧困地區及近三年人均業務收入不足三萬元的公證機構”，也要在兩年的“改革過渡期內”改為事業體制。可是，卻是過了五年，才有近半數的行政體制公證處改為事業體制。為什么?這與其說是余下超半數的公證機構不符合改制條件，倒不如說這是“公證”本身的頑強抵抗。因為：改制后的公證機構不再是“國家機關”，“公證”本身就不答應。

筆者認為：“公證”之所以叫公證，是因為它首先是“公”，然后才是“證”。“公”是占首位的或稱主導地位的，是性質;“證”是第二位的，是指“證明”這種行為。“公證”若一旦離開了“公”，再無所謂“公證”;當然“公”若離開了“證”，不肖說也無所謂“公證”，而是其它公干事務了。

“公證”的“公”，實質是指國家——代表國家，行使國家證明權。因為，公證是源于“私證逐漸演變而來的”。在私證沒有國家權力介入的時候，不叫公證;由國家權力介入和規范后，才叫公證。這是一切有關公證的概念，公證制度的起源或稱公證制度的歷史沿革等述著中“言必稱稱羅馬”的緣由。因為大家幾乎一致認為：公證可以上溯到奴隸制時代的古羅馬，一種叫做“達比倫”(tabellions)的、專門從事代擬各種法律文書和確認文約的人，他們不享有國家授予的權力，其制作的文書不具有證明力。到了13世紀的法國，出現了叫“諾達里”(notahii)的辦理法律文書的人員，從其原先依附于審判制度的“書記員”脫離出來，沿襲審判機構的特權，獨立從事活動，其辦理的文書也獲得了證明力和執行力;形成了今天的特點。隨后，拿破侖于1803年頒布了著名的“風月法令”，確立了公證制度的法律地位。爾后世界其他大陸法系國家也競相仿效。可見，“公證”是國家權力與生俱來。

而我們的公證機構改革，卻把公證處改為不再是國家機關的事業單位，因而盡管公證機構的設置、公證員的任命等仍由國家批準，但公證機構的“國家”屬性已經被大大削弱、淡化。這樣改革又怎么會很順利呢?

但是，我們又要看到：把公證機構全部改為事業體制的初衷是要擺脫行政體制某些方面對公證事業發展的羈絆，以謀求更大、更快的發展，以適應市場經濟的需要。這有其正確的一面。但改革改到連“國家機關”也不是了，這又有過頭的一面。

哲學觀點認為：事物總有一個度。辦事情要講究適度。超出事物本身度的界限，就會辦理無果，欲速不達，甚至適得其反。筆者認為：我們本次公證改革出現迄今為止的局面，問題就出在這里。

我們不妨試想：如果我們在公證體制改革和立法過程中始終堅持“公證機構作為國家法律證明機構的性質不變，公證人員依法行使國家法律證明權的身份不變，公證文書的法律效力不變”的“三不變”原則，并且“旗幟鮮明”地“在思想上重視‘三不變’，在實踐中堅持‘三不變’，而不能有絲毫的疑惑和迷茫”。會出現今天的局面嗎?

然而，今天的局面也不是不可再改的局面。《公證改革方案》提出的“到2010年基本解決公證工作的法律保障問題，明確公證的法律效力和公證工作的法律地位，健全公證法律體系”，距今尚有好幾年的時間。如果我們從現在開始，重新按照“三不變”的原則和方向擺正公證改革的航向，不但可以把過去拖延的時間補回來，而且可以收到事半工倍的效果。

因此，可以說，重新明確全部公證機構脫離行政體制，作為不以營利為目的，依法獨立行使國家公證職能，承擔法律責任的國家證明機關，已成為歷史的必然。

連公證的根本屬性——國家屬性也改掉的改革，會可能取得成功嗎?

三十五、迎刃而解

經過多年的公證改革，集中起來我們面臨著這樣的大局面：

第一，已有近半數的公證處改為事業體制，但有超半數仍保留行政體制，形成了行政體制、事業體制和合作制“三足鼎立“的局面;

第二，《公證法》已經頒布施行，但公證機構不再是國家機關而僅僅是“證明機關”，并游離于國家機構條塊管理之外;

第三，公證員不再是國家機關的公務員，卻依舊是國家工作人員;

第四，行使司法證明權的公證機構，承擔的卻是民事責任。

這既包括成績，也反映出問題，且存在著矛盾。在肯定成績的基礎上，這些存在問題和矛盾，都需要我們去探索、去研究、去解決;改革的繼續也會促使我們去探索、去研究、去解決。

要解決這些問題和矛盾，我們就要作具體分析。只要我們通過用矛盾分析方法，正視這些問題和矛盾。抓住主要矛盾，我們就會發現：它們都與公證的國家屬性有密切的關系。解決公證機構國家屬性問題，其他問題也就迎刃而解了。

(一)如果我們再次明確全部公證機構脫離行政體制，

但公證機構作為國家法律證明機構的性質不變：是不以營利為目的，依法獨立行使國家公證職能、承擔法律責任的國家證明機關，公證機構的國家屬性不就解決了。這樣，不僅公證機構的國家屬性得以恢復，面且尚未改制的超半數的公證機構照樣脫離了行政體制，已改制的近半數的公證機構得以正名，公證機構不再游離于國家機構條塊管理之外，公證員作為國家工作人員的身份也得以銜接。至于那38個合作制的公證處，把它們吸收進來，并不是什么難為的事情。如此“國家證明機關”的一統天下，“三足鼎立”的局面也就消失了。

至于經費的管理，照樣可以實行全額撥款、差額撥款和自收自支三種形式。因為既然已經“獨立”出來，單純經費管理一項采取靈活措施，沒有什么不可以的。它不應成為公證機構定性的決定因素。要不，我們老談什么改革?

還有最敏感的“公證責任賠償”問題，雖然仍屬國家賠償性質，但是我們同樣可以實行已經建立起來的公證賠償制度：首先由公證責任保險的方式支付，不足部分再由公證賠償基金支付，仍然不夠的再用公證機構的全部資產支付。而且還應該說，公證賠償制度是國家賠償的一個創舉。說不定，其他負有國家賠償義務的機構還會仿效呢。

要不，往后的改革怎么改?

如果堅持要把余下超半數的公證處仍全部改為事業法人，可能我們要碰得頭破血流，或者公證事業要遭受慘重的損失;公證立法不僅不是給公證事業帶來興旺和繁榮，而會給公證事業帶來衰敗或重創。

(二)行使司法證明權的公證機構，承擔的卻是民事責任而不是司法責任。筆者認為這是本次公證立法最令人噴飯的問題。

首先，是平等的民事主體之間的活動，承擔的才是民事責任，這是對于凡是學過法學的人都通曉的道理。撇開主體法律地位是否平等不講，就去講承擔民事責任，這是滑法學之大稽。撇開行使司法證明權應承擔的是否為民事責任不講，去談什么適用的責任是合同責任還是侵權責任，是舍本逐末。再加上還去講是否視為一般民事主體去適用《民法通則》第一百三十四條規定的所有承擔民事責任的方式，就更加是“偏見比無知離真理更遠”了。如果不說公證機構行使的是司法證明權，就不會鬧這樣的大笑話。

其次，行使“司法證明權”的公證機構，承擔的不是司法責任而是民事責任，這不說法學邏輯，連大眾邏輯也說不過去。如果這么也說得過去的話，那么行使司法偵查權、司法檢察權和司法審判權的機關，所需承擔的責任是否可以統統說不是司法責任了呢?不錯：由于公證機構所證明的客體即證明對象全部屬民事范疇，但如果由此而得出公證機構承擔的是民事責任的話，那么所有行政機構及其官員的行政過錯都只需承擔行政責任而無需承擔有可能需要承擔的刑事責任或國家賠償責任了。豈不荒唐?

因此，我們的公證改革面臨的問題和矛盾雖多，但只要抓住主要矛盾和要害，問題就可以找到解決的辦法。我們有完全的理由相信：在“三不變”的原則指導下，到了2010年，公證改革業已存在的問題都會得到解決。

三十六、飛吧，展開雙翅

公證的發展歷史使人們永遠也不會忘記，自從世界上第一部公證法——法國的《公證法》頒布并規定公證人(我國稱為“公證員”)屬于國家公務員以來，公證就在原來服務性的基礎上增加了權威性。二百多年來，公證員兼具自由職業者和國家公務員的雙重身份，使公證的服務性和權威性就象飛行動物的兩根翅膀，讓公證在法治的時空中奮飛。

公證的服務性，繼承了其始祖“私證”的全部服務色彩，忠實于從業對象;其從業者的自由職業者身份沒有發生實質性的變化，享有充分的自主性和自由性;為全社會提供公證法律服務。

公證的權威性，則使公證成為了代表國家對法律事務的證明，即國家司法證明;其從業者的國家公務員身份，更加體現了嚴肅性，從而使公證文書具有毋庸置疑的權威和法律效力。

公證的服務性和權威性對公證同等重要，二者不能偏廢。服務性要體現權威性：代表國家意志，履行法定職責;權威性要包容服務性，不應妨礙自由、自主地提供服務，滿足全社會的需求。我們的公證體制改革，其初衷就是要改掉行政體制對公證的自由執業的某些障礙。

正是由于公證的服務性和權威性，使公證業在全世界獲得了飛速的發展。據有關資料介紹，在世界上第一部公證法頒布施行后約半個世紀的時間，一個國際性的公證人組織——國際拉丁公證聯盟(UINL)于1948年10月成立，并且成為了在聯合國登記的非政府性的國際組織。如今，世界上絕大多數建立了由國家授權的公證制度的國家，都已成為該組織的成員國，中國公證協會也于2003年正式加入了國際拉丁公證聯盟。①

可是，中國的公證改革為了使公證機構和公證員擺脫行政體制的公證處對公證業發展的某些束縛和妨礙，以謀求更大的發展空間和充分執業自由，卻不再承認公證機構是國家機關，公證員不再是國家的公務員，努力把公證機構改制為事業體制，甚至出現了合作制的公證處。這種疑似“返祖”的現象，使公證的權威性受到了空前的挑戰。也就是說，公證的一根翅膀已經出一點問題了。如果完全折斷這一根翅膀，簡直是不堪想象的。

然而，如前所述：我國的《公證法》只是與目前的改革現狀相適應的法律。公證改革尚未結束，僅僅以“證明機構”作為對公證機構的定性，顯然具有階段性的色彩。對公證是否屬于國家職能，公證處是否屬于國家機關，仍預留有進一步研究和探索的空間。

更何況，對公證機構的定性，明顯違背了原先的“三不變”原則的第一個不變：公證機構作為國家法律證明機構的性質不變。如果第一個不變得不到保障：那么第二個不變和第三個不變的基礎就會受到動搖：久而久之，人們就會有理由懷疑公證員是否代表國家行使證明權，公證文書的法律效力也會隨之降低。若涉及到具體公證業務，對涉外和涉臺、港、奧的公證文書影響不大，但對國內公證部分的影響就會很大。這種影響在短時間內不會表現出來，但時間一長，就會逐步體現。而當明顯體現的時候，后悔也就晚了。因為人的觀念不是一下子說轉變就能轉變過來的。

因此，我們有理由相信，精明的改革家們不會讓上述不良

影響充分暴露之后才會猛醒，而且很有可能會在公證立法這一公證改革新的又一起點，至2010年這段時間，就會覺察并改正過來。

誠如是，公證的雙翅仍是完好的雙翅。而且在脫離行政體制之后，作為獨立行使公證職能的國家證明機構，真正會有個更大更快的發展，在市場經濟的大環境中搏風擊浪。

積極的事物對一切積極因素總會顯示其頑強的生命力的。例如：本次公證立法，在公證機構的設點布局上就充分體現了這一點。一些地方對公證機構的設置大膽地進行了調整，設立了相對轄區較大的公證處(下稱“大處”)。它首先在一定程度上遏制了無序狀態下的惡性競爭，證源、證類等公證資源集中的優勢馬上就鮮明地體現出來，并且使得公證資源的浪費得到了有效的限制。極少數的公證“蛀蟲”再也不能為自己的小腰包而無端刁難公證當事人甚至拒辦公證。大處使人員的相對增加，填補了諸如連合格的財會人員也沒有等必備要素的不足，資金的流失也跟著減少，賭塞了不必要的漏洞，管理得到了進一步規范。原來只有三兩個人的較小的公證處，抱殘守缺，苦苦支撐的局面得到了改善。經過整合、重組擴大后，大處對市場的影響力和競爭力日益增大，一掃昔日習慣于小天地的小打小鬧及“守株待兔”、小富即安的服務方式，“請進來”和“走出去”辦理公證案件剎時成了公證行業一道亮麗的風景線;律師見證日趨減少。大處更具有業務上的荷載能力，公證員在業務上的取長補短，迎合了“同舟共濟”的客觀要求。就連那些前來申辦公證事務的當事人看見了這種陣勢，也稱其并未白坐幾十分鐘、個把鐘頭的“公交”、私車或“快巴”辦理公證而感到愜意——因為交通的發達(聽說中國的高速公路已居世界第四)以及經濟的好轉對于他們來說已經不是個大問題。

可以遙想：到了2010年，公證的法律保障、法律效力、法律地位會更加明確，公證的法律體系將得到健全和完善，公證的大環境將會出現更加喜人的變化。讓我們由衷地祝愿：騰飛吧，中國公證!