大股東權利濫用的根源可以從市場結構和法律制度缺陷兩方面來分析。由于證券市場是改革開放和計劃經濟向市場經濟轉換過程中的產物,而非成熟市場經濟條件下自發形成的,難免存在許多與市場經濟要求不相吻合的問題。上市公司股本構成的劃分和差別對待,便是大股東權利濫用存在的物質條件和基礎。(剖析主流資金真實目的，發現最佳獲利機會!)

上市公司股本構成分為流通股(即社會公眾股)和非流通股(主要為國有股和法人股)兩大類。占證券市場2/3股份的非流通股均不能上市流通,占約1/3股份的社會公眾股可以自由轉讓。流通股和非流通股的取得成本相去甚遠,流通股是通過一級市場溢價發行中簽和二級市場交易而獲得,其成本遠遠大于發起人大股東取得國有股和法人股的成本,兩類股份取得成本相差幾倍乃至幾十倍。一方面,大股東廉價所獲得的多數股份使得其在上市公司處于控股地位,在股東大會的召集權、提案權和投票權的行使等方面擁有絕對優勢。另一方面,非流通股不能上市交易,這使得大股東在證券市場上無法取得因經濟高速增長帶來的股票價格上升增值的直接利益。同時,其也無須承擔因股票價格下跌而產生的損失。所以無論是絕對控股還是相對控股的大股東與持有流通股的中小股東是不同的利益集團。這種現狀決定了持有流通股的中小股東和持有非流通股的大股東在證券市場上對權益關注的角度不同。其實,對同一上市公司股本不同劃分和區別對待的本身,就與市場經濟下公司法律制度同股同權、同股同價、自由轉讓的原則相違背。

我國公司法律制度中缺乏對大股東有關權利限制和中小股東特別保護的條款，中小股東受到侵害后的民事訴訟機制尚未建立,是導致大股東權利濫用的法律根源。

旨在保護公司、中小股東合法權益并防范大股東及其派出的董事、監事濫用優勢權利以及為中小股東提供司法救濟的各項制度,如中小股東的股東大會召集權和提案權、類別股東大會議決制以及利害關系股東表決權回避制、直接訴訟和派生訴訟等等,在發達國家和地區的公司法律制度中早已確立并施行。而我國《公司法》雖然將保護股東合法權益作為立法宗旨,但極少有上述內容的規定。該法第104條雖然規定了"持有公司股份10%以上的股東"享有請求召開臨時股東大會的召集權,但是規定得過于原則且實踐中缺乏可操作性,并存在:一是沒有規定清楚單獨持有或合并持有10%的股份以及持有期限的概念;二是以持有上市公司10%以上股份為標準實際排除了真正意義上的中小股東行使該項權利;三是何時提出請求、提出后董事會不予采納又如何救濟等問題未能解決。《公司法》對中小股東提案權、類別股東大會和利害關系股東表決回避制卻根本未涉及。在股東訴訟救濟方面,《公司法》第111條規定了"股東大會、董事會的決議違反了法律、行政法規,侵犯股東合法權益的,股東有權向人民法院提起要求停止該違法行為和侵害行為的訴訟。"雖然對(中小)股東賦予了直接訴訟的權利,但是深究該條規定仍存在以下問題:一是股東只能當股東大會和董事會決議違反法律法規時方可起訴,不包括違反公司章程及其他可能侵權的情形,提起訴訟情形過于狹窄;二是沒有規定民事賠償責任,只能訴請停止侵害;三是起訴的對象僅限于作出決議的股東大會和董事會,排除了操縱股東大會和董事會的大股東及其派出的董事和監事等;四是未規定股東派生訴訟權。

《上市公司治理準則》(下稱《治理準則》)和《上市公司股東大會規范意見》(下稱《規范意見》),為建立和完善現代企業制度和規范上市公司運作,在公司治理結構、投資者權利保護以及上市公司高管人員行為準則和道德操守等方面,作了一些積極和有益的規定,并且一定程度上彌補了《公司法》有關內容的不足。但因《治理準則》和《規范意見》不是法律,甚至連行政法規都稱不上而僅是部門規章,故首先該兩個規范性文件的效力性就要大打折扣。其次,盡管該兩文件規定了大股東及上市公司高管人員應盡職責和義務;規定了有關股東"對股東大會的召集、召開、表決程序以及決議的合法性有異議而又無法協調的可向人民法院提起訴訟",但對違反兩個文件有關規定的行為如何承擔責任、承擔何種責任而沒有規范,實際不可能作出。人民法院也不能根據上述文件的規定取得這些糾紛的管轄權并作出實體判決,這些規定也不能成為有關股東起訴的法定依據。第三,兩個文件仍是在我國證券市場特有的股本構成基礎上制定的,并且沒有對極缺乏的制約大股東和保護中小股東利益的特殊制度內容。故不可能解決大股東與中小股東之間的矛盾,更不可能解決大股東與中小股東的現有法律上的平等與事實上的不平等。

防范的途徑

在股本結構問題不解決、法律不完善的情況下,證券市場自建立以來,一直演繹著大股東們肆無忌憚地掏空上市公司、侵犯中小股東權益的故事。加強監管和加大打擊力度,依靠行政處罰和刑事處罰,只能暫時和局部地解決問題,而不可能從根本上遏止大股東的惡意和行為。并且行政監管資源的有限性和行政處罰的局限性,也使得大股東侵犯上市公司和中小股東權益的行為不可能根治。

防范大股東侵權行為的發生,與如何保護中小股東權益是一個問題兩個方面。欲最終解決這個問題,必須首先解決上市公司不同股本構成形成的各類股東權利義務不平等的問題,也即解決流通股與非流通股權利、義務分裂的問題。這意味:一是流通股與非流通股的價格應當一致,取得成本也應一致;二是價格和成本一致的前提是非流通股的流通;三是其結果必同股同權。證券市場經過12年的發展,即將走完初創階段。當初在雙軌制前提下建立起來的證券市場上的股本結構,已越來越不適應市場經濟的要求,尤其是加入WTO以后,對作為國有企業股份制改造所產生的制度性分割的非流通股,是該退出歷史舞臺的時候了。非流通股的流通主要是國有股的減持,這是一個系統工程,必須兼顧各方利益,統籌考慮和施行。雖然于整個市場甚至國民經濟有陣痛,然而勢在必行,否則將積重難返。