構(gòu)成牽連犯，必須具備以下條件：

第一、數(shù)罪必須出于一個(gè)犯罪目的

犯罪目的，是指行為人通過(guò)實(shí)施危害社會(huì)的行為所希望達(dá)到的結(jié)果。犯罪目的不同于犯罪構(gòu)成中的主觀(guān)方面的故意，在一個(gè)犯罪目的支配下實(shí)施的牽連犯罪行為，其故意內(nèi)容可以不同，但都必須是故意。過(guò)失犯罪不成立牽連犯。

第二、必須實(shí)施了兩個(gè)以上獨(dú)立的犯罪行為

行為人必須實(shí)施了兩個(gè)以上獨(dú)立的犯罪行為且觸犯不同的罪名。如果只有一個(gè)犯罪行為，即使觸犯了不同罪名，也不是牽連犯而是想象競(jìng)合犯。

犯罪行為的個(gè)數(shù)可根據(jù)犯罪構(gòu)成判斷。觸犯不同的罪名，既行為的異質(zhì)性，也就是說(shuō)，方法行為與目的行為、原因行為與結(jié)果行為是異質(zhì)數(shù)罪。如只觸犯同一罪名，是連續(xù)犯而不是牽連犯。

第三、數(shù)個(gè)犯罪行為須有牽連關(guān)系

牽連關(guān)系是指行為人所實(shí)施的數(shù)個(gè)犯罪行為之間具有方法與目的或原因與結(jié)果的密切聯(lián)系。

如何認(rèn)定牽連關(guān)系，學(xué)術(shù)界主要有主觀(guān)說(shuō)、客觀(guān)說(shuō)、折衷說(shuō)三種觀(guān)點(diǎn)。筆者認(rèn)為這其中的要堅(jiān)持主客觀(guān)一致，綜合考慮行為人的主觀(guān)因素與客觀(guān)因素，既要求牽連意圖、又要求行為之間內(nèi)在因果聯(lián)系的折衷說(shuō)比較科學(xué)。

牽連犯

牽連犯是裁判上的一罪，因而實(shí)行從一重罪處斷的原則。也就是說(shuō)，對(duì)牽連犯應(yīng)當(dāng)采用吸收的原則，按照數(shù)行為所觸犯的罪名中最重的罪論處。

(一)刑法條文規(guī)定的牽連犯處罰原則

牽連犯在司法實(shí)踐中經(jīng)常涉及。構(gòu)成牽連關(guān)系有很多種可能。刑法分則中對(duì)個(gè)別牽連犯規(guī)定的處罰原則，只是其中的一小部分。這些規(guī)定也不是適用統(tǒng)一的處罰原則，而是既有從一重處斷又有數(shù)罪并罰。

第一種規(guī)定：從一重處斷原則。例如刑法第399條第3款規(guī)定：司法工作人員貪贓枉法，有前兩款行為的，同時(shí)又構(gòu)成本法第385條規(guī)定之罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。即徇私枉法罪與受賄罪或枉法裁判罪與受賄罪構(gòu)成牽連犯，要從一重處斷。

第二種規(guī)定：數(shù)罪并罰原則。如第157條第2款規(guī)定：以暴力、威脅方法抗拒緝私的，以走私罪和本法第277條規(guī)定的阻礙國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員依法執(zhí)行職務(wù)罪，依照數(shù)罪并罰的規(guī)定處罰。即走私罪和妨害公務(wù)罪構(gòu)成牽連犯，實(shí)行數(shù)罪并罰。

類(lèi)似的規(guī)定還有一些。這些牽連犯的特例，法官在具體定罪量刑時(shí)可以直接適用，不會(huì)有太大爭(zhēng)議，而實(shí)踐中還存在大量的刑法條文未提到的牽連關(guān)系，該適用什么處罰原則就是一個(gè)需要解決的問(wèn)題。

(二)司法實(shí)踐中牽連犯的處罰原則

實(shí)踐要受理論的指導(dǎo)，理論界對(duì)牽連犯應(yīng)適用什么處罰原則存在很大爭(zhēng)議。主要有從一重處斷說(shuō)、數(shù)罪并罰說(shuō)和折衷說(shuō)三種觀(guān)點(diǎn)。從一重處斷說(shuō)認(rèn)為牽連犯應(yīng)按數(shù)罪中最重的一個(gè)罪定罪，并在該罪的法定刑內(nèi)從重處罰，不認(rèn)定為數(shù)罪;數(shù)罪并罰說(shuō)認(rèn)為牽連犯都應(yīng)并罰;折衷說(shuō)認(rèn)為對(duì)牽連犯不能一律適用從一重處斷原則，也不能都適用數(shù)罪并罰，而應(yīng)以法律規(guī)定為標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)刑法無(wú)明文規(guī)定的適用從一重處斷原則，對(duì)刑法有規(guī)定的依刑法規(guī)定處罰。

筆者認(rèn)為這種說(shuō)法實(shí)質(zhì)上還是主張從一重處斷，因?yàn)閷?duì)于刑法明文規(guī)定的處罰原則不能變更，是要在討論范圍之外的。因在刑事訴訟中，由于公訴人、法官各自對(duì)牽連犯認(rèn)識(shí)的不統(tǒng)一，類(lèi)似的案件，在不同的公訴人或法官手中，就會(huì)做出不同的處理結(jié)果。這樣一來(lái)，要么是對(duì)犯罪行為的輕處，要么就是重處。這種同一行為的不同處罰，客觀(guān)上形成司法不公。同時(shí)也可能為個(gè)別司法人員開(kāi)脫罪犯制造條件。

要解決適用處罰原則混亂的問(wèn)題，辦法就是要對(duì)處罰原則進(jìn)行統(tǒng)一規(guī)定。從一重處斷、數(shù)罪并罰這兩種并存的處罰原則各有利弊，對(duì)其進(jìn)行比較分析，以期能夠找到一種博采眾長(zhǎng)的最為適宜的牽連犯處罰原則。

利弊分析

(一)各種處罰原則的優(yōu)點(diǎn)

從一重處斷原則是傳統(tǒng)刑法理論堅(jiān)持的對(duì)牽連犯的處罰原則，其主要理由是行為人的主觀(guān)惡性和客觀(guān)危害性較之普通數(shù)罪為小。這一說(shuō)法有其合理的一面。對(duì)于行為人來(lái)說(shuō)，犯罪目的只有一個(gè)，有牽連關(guān)系的數(shù)罪都是基于這一個(gè)犯罪目的。有的學(xué)者將有牽連關(guān)系的數(shù)罪分為主行為和從行為，在行為人的主觀(guān)意識(shí)中，直接實(shí)現(xiàn)犯罪目的的行為是主行為，為實(shí)現(xiàn)犯罪目的創(chuàng)造條件或由原因行為派生出來(lái)的結(jié)果行為是從行為。所以在方法牽連犯中，方法行為是從行為，目的行

《中國(guó)刑法總則》

《中國(guó)刑法總則》

為是主行為;在結(jié)果牽連犯中，目的行為也稱(chēng)原因行為是主行為，結(jié)果行為是從行為。主行為和從行為的分法很科學(xué)，可以明確表現(xiàn)出牽連關(guān)系數(shù)罪地位的不同，以區(qū)別于地位平等的無(wú)牽連關(guān)系的數(shù)罪。行為人主要是為實(shí)施主行為，從行為處于從屬地位，所以其主觀(guān)惡性和客觀(guān)危害性相對(duì)于無(wú)牽連關(guān)系的數(shù)罪要小。基于這點(diǎn)考慮，對(duì)牽連犯行為人從一重處斷，判處輕于數(shù)罪并罰的刑罰，對(duì)犯罪人來(lái)說(shuō)是有利于其利益保護(hù)的。而近些年來(lái)，對(duì)牽連犯實(shí)行數(shù)罪并罰的觀(guān)點(diǎn)得到越來(lái)越多人的贊同和支持。實(shí)行數(shù)罪并罰有利之處很多：第一，犯罪構(gòu)成決定罪數(shù)，牽連犯實(shí)質(zhì)是數(shù)罪，這是進(jìn)行數(shù)罪并罰的前提。第二，數(shù)罪并罰符合罪刑法定，罪刑相當(dāng)?shù)男谭ɑ驹瓌t。行為人犯數(shù)罪就應(yīng)承擔(dān)數(shù)罪的刑事責(zé)任，承擔(dān)相應(yīng)的刑罰，這才符合罪刑相當(dāng)原則。第三，數(shù)罪并罰符合司法實(shí)踐所要求的可作性、統(tǒng)一性。

(二)兩種處罰原則的缺點(diǎn)

從一重處斷原則缺點(diǎn)非常明顯：

第一，牽連犯的界定原則不統(tǒng)一，必然導(dǎo)致司法實(shí)踐中適用的混亂狀態(tài)。

第二，中國(guó)刑法沒(méi)有重罪輕罪的明文規(guī)定，重罪輕罪難以比較，如何從一重處斷缺乏根據(jù)。在世界各國(guó)的刑事立法中有不少?lài)?guó)家規(guī)定重罪輕罪，例如奧地利刑法第17條規(guī)定：稱(chēng)重罪者，指應(yīng)科3年以上或終生自由刑之故意行為而言;其他之可罰性行為，皆為輕罪。前蘇聯(lián)刑法總則7條，采用明文例舉具體罪名的方式來(lái)確定重罪的范圍，其余罪名可推定為輕罪。這值得我國(guó)借鑒。

有的學(xué)者認(rèn)為應(yīng)以具體犯罪構(gòu)成類(lèi)型的法定刑為區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，并根據(jù)刑法對(duì)刑罰種類(lèi)由輕到重順序排列，提出法定刑輕重的比較原則：

(1)上限相同的，以下限高者為重;

(2)下限相同的，以上限高者為重;

(3)上下限相同的，以由高到低排列或并處附加刑為重;

(4)上下限都不相同的，以上限高者為重。這種區(qū)分很明確，但并不是法定的，不一定每個(gè)法官都采用。所以若從一重處斷時(shí)，重罪的選擇就可能不同。

第三，從一重處斷有可能輕縱罪犯雖然牽連犯行為人的主觀(guān)惡性與客觀(guān)危害性較之無(wú)牽連關(guān)系的數(shù)罪要小，但相對(duì)于一罪要大得多，如果從一重處斷，和只犯了這一重罪的另一行為人所判處的刑罰就是相同的，這將導(dǎo)致司法不公正。

第四，從一重處斷原則，有可能在追訴時(shí)效、溯及力、管轄權(quán)、漏罪等方面出現(xiàn)抵觸情況。例如，行為人重罪的追訴時(shí)效已過(guò)，則從一重處斷時(shí)重罪行為和輕罪行為都可不受追訴，實(shí)施犯罪行為卻能逃避追訴，形成法律漏洞。

數(shù)罪并罰原則的缺點(diǎn)是：對(duì)于牽連犯與普通數(shù)罪一樣并罰，不能體現(xiàn)出牽連犯的特殊性，以及牽連犯行為人因主觀(guān)惡性和客觀(guān)危害性較普通數(shù)罪為小所應(yīng)判的處罰較普通數(shù)罪為輕的原則。這正是從一重處斷原則的有利之處。

從一重處斷、數(shù)罪并罰這兩種牽連犯的處罰原則各有利弊，一種原則的優(yōu)點(diǎn)正是另一種原則的缺點(diǎn)，反之，缺點(diǎn)也正是另一原則的優(yōu)點(diǎn)。筆者認(rèn)為，應(yīng)對(duì)兩種原則取長(zhǎng)補(bǔ)短，進(jìn)行優(yōu)勢(shì)互補(bǔ)，設(shè)想一種新的處罰原則。