北京市君澤君（南京）律師事務(wù)所安俐律師

出臺背景和意義

招投標(biāo)制度是社會主義市場經(jīng)濟體制的重要組成部分。《招標(biāo)投標(biāo)法》頒布12年來發(fā)揮了重要作用。但隨著實踐的不斷發(fā)展，招投標(biāo)領(lǐng)域出現(xiàn)了許多新情況、新問題。一些依法必須招標(biāo)的項目規(guī)避招標(biāo)或者搞“明招暗定”的虛假招標(biāo);有的領(lǐng)導(dǎo)干部利用權(quán)力插手干預(yù)招標(biāo)投標(biāo)活動，搞權(quán)錢交易，使工程建設(shè)和其他公共采購領(lǐng)域成為腐敗現(xiàn)象易發(fā)、多發(fā)的重災(zāi)區(qū);一些招標(biāo)投標(biāo)活動當(dāng)事人相互串通，圍標(biāo)串標(biāo)，嚴(yán)重擾亂招標(biāo)投標(biāo)活動正常秩序，破壞公平競爭。面對這些新的情況和問題，《招標(biāo)投標(biāo)法》的一些規(guī)定顯得較為原則，難以滿足實踐需要。黨中央、國務(wù)院對解決當(dāng)前招投標(biāo)領(lǐng)域突出問題高度重視，要求完善政策措施，堵塞制度漏洞。在各方面共同努力和密切配合下，《條例》順利完成了起草、征求意見、論證、審查修改以及送審等程序，于2011年11月30日經(jīng)國務(wù)院第183次常務(wù)會議審議通過，在總結(jié)我國招投標(biāo)實踐、借鑒國際經(jīng)驗的基礎(chǔ)上，對招投標(biāo)制度作了補充、細(xì)化和完善，進一步健全了我國公共采購法律制度。

《條例》的頒布施行，有利于統(tǒng)一招投標(biāo)規(guī)則，推動形成統(tǒng)一規(guī)范、競爭有序的招投標(biāo)大市場，促進生產(chǎn)要素在更大的范圍內(nèi)自由流動;有利于增強招投標(biāo)制度的可操作性，營造公開公平公正的競爭環(huán)境，更好地發(fā)揮市場配置資源的基礎(chǔ)性作用;有利于加強和規(guī)范行政監(jiān)督行為，及時妥善處理招投標(biāo)爭議，提高行政監(jiān)管的權(quán)威性和有效性;有利于提高招標(biāo)采購的透明度，懲治和預(yù)防腐敗，促進反腐倡廉建設(shè);有利于積極引導(dǎo)體制機制創(chuàng)新，破解制約招投標(biāo)市場健康發(fā)展的難題。

制定過程從2006年起，《條例》連續(xù)6年列入國務(wù)院立法計劃。2008年5月，黨中央印發(fā)了《建立健全懲治和預(yù)防腐敗體系2008-2012年工作規(guī)劃》，制定《條例》是其中的一項重要任務(wù)。2009年7月，中央印發(fā)了《關(guān)于開展工程建設(shè)領(lǐng)域突出問題專項治理工作的意見》的通知，《條例》是其中明確要求制定的三部重要立法之一。2010年9月，國務(wù)院辦公廳轉(zhuǎn)發(fā)了《關(guān)于解決當(dāng)前政府投資工程建設(shè)中帶有普遍性問題意見的通知》，對抓緊頒布《條例》提出了進一步要求。2011年11月30日，《條例》經(jīng)國務(wù)院第183次常務(wù)會議審議通過。

調(diào)整對象和范圍

《條例》以招標(biāo)投標(biāo)活動中的關(guān)系為調(diào)整對象，調(diào)整范圍是中華人民共和國境內(nèi)（香港和澳門特別行政區(qū)除外）。凡在我國境內(nèi)進行的招標(biāo)投標(biāo)活動，不論是屬于強制招標(biāo)項目，還是屬于由當(dāng)事人自愿采用招標(biāo)方式進行采購的項目，其招標(biāo)投標(biāo)活動均適用《條例》。主要內(nèi)容

一、細(xì)化了“工程建設(shè)項目”包含的具體內(nèi)容，明確了“工程”的定義。《條例》第2條對《招投標(biāo)法》第3條所稱的“工程建設(shè)項目”進行了細(xì)化，稱工程建設(shè)項目是指“工程以及與工程建設(shè)有關(guān)的貨物、服務(wù)”，而這里的工程是指“建設(shè)工程，包括建筑物和構(gòu)筑物的新建、改建、擴建及其相關(guān)的裝修、拆除、修繕等”，與工程建設(shè)有關(guān)的貨物是指“構(gòu)成工程不可分割的組成部分，且為實現(xiàn)工程基本功能所必需的設(shè)備、材料等”，與工程建設(shè)有關(guān)的服務(wù)是指“為完成工程所需的勘察、設(shè)計、監(jiān)理等服務(wù)”。

二、國有資金占控股或者主導(dǎo)地位的依法必須進行招標(biāo)的項目，符合特殊情形的，也可以邀請招標(biāo)。《條例》規(guī)定，國有資金占控股或主導(dǎo)地位的依法必須進行招標(biāo)的項目，應(yīng)當(dāng)公開招標(biāo)；但有下列情形之一的，可以邀請招標(biāo)：（一）技術(shù)復(fù)雜、有特殊要求或者受自然環(huán)境限制，只有少量潛在投標(biāo)人可供選擇；（二）采用公開招標(biāo)方式的費用占項目合同金額的比例過大。上述情形的認(rèn)定，按照國家有關(guān)規(guī)定需要履行審批、核準(zhǔn)手續(xù)的項目，由項目審批、核準(zhǔn)部門在審批、核準(zhǔn)項目時作出；其他項目由招標(biāo)人申請有關(guān)行政監(jiān)督部門作出認(rèn)定。三、補充規(guī)定了幾種“可以不進行招標(biāo)的”情形。除招標(biāo)投標(biāo)法第六十六條規(guī)定的可以不進行招標(biāo)的特殊情況外，《條例》還規(guī)定了，有下列情形之一的，可以不進行招標(biāo)：（一）需要采用不可替代的專利或者專有技術(shù)；（二）采購人依法能夠自行建設(shè)、生產(chǎn)或者提供；（三）已通過招標(biāo)方式選定的特許經(jīng)營項目投資人依法能夠自行建設(shè)、生產(chǎn)或者提供；（四）需要向原中標(biāo)人采購工程、貨物或者服務(wù)，否則將影響施工或者功能配套要求；（五）國家規(guī)定的其他特殊情形。

四、對招投標(biāo)活動程序步驟的補充完善。《條例》對招標(biāo)終止、招標(biāo)結(jié)果公示、履約能力審查等招投標(biāo)活動中的程序性問題作出補充規(guī)定。招標(biāo)終止：招標(biāo)人終止招標(biāo)后，有義務(wù)及時發(fā)布公告、以書面形式通知被邀請的或者已經(jīng)獲取資格預(yù)審文件、招標(biāo)文件的潛在投標(biāo)人。已經(jīng)發(fā)售資格預(yù)審文件、招標(biāo)文件或者已經(jīng)收取投標(biāo)保證金的，應(yīng)當(dāng)及時退還所收取的資格預(yù)審文件、招標(biāo)文件的費用，以及所收取的投標(biāo)保證金及銀行同期存款利息。招標(biāo)結(jié)果公示：依法必須進行招標(biāo)的項目，招標(biāo)人應(yīng)當(dāng)自收到評標(biāo)報告之日起3日內(nèi)公示中標(biāo)候選人，公示期不得少于3日。投標(biāo)人或者其他利害關(guān)系人對依法必須進行招標(biāo)的項目的評標(biāo)結(jié)果有異議的，應(yīng)當(dāng)在中標(biāo)候選人公示期間提出。招標(biāo)人應(yīng)當(dāng)自收到異議之日起3日內(nèi)作出答復(fù)；作出答復(fù)前，應(yīng)當(dāng)暫停招標(biāo)投標(biāo)活動。履約能力審查：中標(biāo)候選人的經(jīng)營、財務(wù)狀況發(fā)生較大變化或者存在違法行為，招標(biāo)人認(rèn)為可能影響其履約能力的，應(yīng)當(dāng)在發(fā)出中標(biāo)通知書前由原評標(biāo)委員會按照招標(biāo)文件規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)和方法審查確認(rèn)。

五、規(guī)定了投標(biāo)保證金必須從基本賬戶轉(zhuǎn)出。《條例》規(guī)定，依法必須進行招標(biāo)的項目的境內(nèi)投標(biāo)單位，以現(xiàn)金或者支票形式提交的投標(biāo)保證金應(yīng)當(dāng)從其基本賬戶轉(zhuǎn)出。這一規(guī)定在一定程度上打擊和遏制了圍標(biāo)行為，因為一般情況下，幫助圍標(biāo)的投標(biāo)單位不會承擔(dān)投標(biāo)保證金的資金占用成本，往往是由牽頭圍標(biāo)單位繳納全部投標(biāo)保證金。《條例》這一規(guī)定會增加圍標(biāo)單位的違法成本，客觀上限制其違法操作的可能性。同時，該規(guī)定也為審計部門核查圍標(biāo)違法行為的提供了新手段：查看投標(biāo)單位基本賬戶，跟蹤投標(biāo)保證金的來龍去脈。

六、明確了《招標(biāo)投標(biāo)法》中未明確的各類違規(guī)情形。1、明確了招標(biāo)人以不合理的條件限制、排斥潛在投標(biāo)人或者投標(biāo)人的七種情形（<條例>第三十二條）；2、明確了投標(biāo)人相互串通投標(biāo)的五種情形（<條例>第三十九條）；3、明確了視同投標(biāo)人相互串通投標(biāo)的六種情形（<條例>第四十條）；4、明確了招標(biāo)人與投標(biāo)人串通投標(biāo)六種情形（<條例>第四十一條）；5、明確了投標(biāo)人以其他方式弄虛作假的五種情形（<條例>第四十二條）。

七、對招標(biāo)投標(biāo)中的回避制度進行了細(xì)化和補充。在原評審專家回避制度外，《條例》增加了領(lǐng)導(dǎo)干部回避制度、投標(biāo)人回避制度等。《條例》第34條規(guī)定，與招標(biāo)人存在利害關(guān)系可能影響招標(biāo)公正性的法人、其他組織或者個人，不得參加投標(biāo)。單位負(fù)責(zé)人為同一人或者存在控股、管理關(guān)系的不同單位，不得參加同一標(biāo)段投標(biāo)或者未劃分標(biāo)段的同一招標(biāo)項目投標(biāo)。這一規(guī)定遏制了去年爭議一時的“采購人下屬單位投標(biāo)”現(xiàn)象。

此外，《條例》對領(lǐng)導(dǎo)干部應(yīng)當(dāng)回避而不得干預(yù)招投標(biāo)活動以及評標(biāo)委員會成員的回避活動做了諸多規(guī)定，并進一步明確法律責(zé)任。對評標(biāo)委員會成員提出了4項禁止，即不得私下接觸投標(biāo)人，不得收受投標(biāo)人給予的財物或者其他好處，不得向招標(biāo)人征詢確定中標(biāo)人的意向或者接受任何單位或者個人提出的傾向或者排斥特定投標(biāo)人的要求，不得有其他不客觀、不公正履行職務(wù)的行為，并進一步明確相關(guān)法律責(zé)任。八、對開標(biāo)、評標(biāo)、中標(biāo)過程中若干問題的補充規(guī)定。1、《條例》限制了招標(biāo)項目標(biāo)底的作用，規(guī)定標(biāo)底只能作為評標(biāo)的參考，不得以投標(biāo)報價是否接近標(biāo)底作為中標(biāo)條件，也不得以投標(biāo)報價超過標(biāo)底上下浮動范圍作為否決投標(biāo)的條件。2、規(guī)定了評標(biāo)委員會否決投標(biāo)的七種情形（<條例>第五十一條）。3、規(guī)定了投標(biāo)文件的澄清僅限于文件中有含義不明確的內(nèi)容、明顯文字或者計算錯誤。評標(biāo)委員會不得暗示或者誘導(dǎo)投標(biāo)人作出澄清、說明，不得接受投標(biāo)人主動提出的澄清、說明。4、規(guī)定了推薦中標(biāo)候選人的程序。九、法律責(zé)任的細(xì)化規(guī)定。《條例》對招標(biāo)人、投標(biāo)人、中標(biāo)人、招標(biāo)代理機構(gòu)、評標(biāo)委員會等違法招投標(biāo)的法律責(zé)任做出了更為詳盡和具體的規(guī)定，提出建立招標(biāo)投標(biāo)信用制度，有利于統(tǒng)一招投標(biāo)規(guī)則、形成規(guī)范有序的招投標(biāo)市場。