我們依法接受凌某家屬的委托作為凌某的辯護(hù)人出席今天的庭審，作為凌某的辯護(hù)人，就本案有關(guān)事實(shí)與法律適用發(fā)表如下辯護(hù)意見(jiàn)：

一、我認(rèn)為被害人陳勉忠的傷情不構(gòu)成重傷。

首先，我們認(rèn)為公訴機(jī)關(guān)采用中南大學(xué)湘雅二醫(yī)院的《司法醫(yī)學(xué)鑒定意見(jiàn)書》來(lái)認(rèn)定被害人的傷情與法律相悖，該結(jié)論不能作為認(rèn)定本案有關(guān)事實(shí)的依據(jù)。

2009 年10月16日 ，在審查起訴過(guò)程中，受平江縣人民檢察院的委托，湖南省湘雅司法鑒定中心已于2009年10月20日作出了《法醫(yī)學(xué)鑒定意見(jiàn)書》，根據(jù)《人體輕傷鑒定標(biāo)準(zhǔn)》第二十一條、第二十五條的規(guī)定，認(rèn)定被害人陳勉忠的傷情為輕傷，此鑒定結(jié)論嚴(yán)格按照《 人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》的相關(guān)條款實(shí)施，人民檢察院應(yīng)當(dāng)將該鑒定結(jié)論作為本案認(rèn)定事實(shí)的依據(jù)，并依法送達(dá)給相關(guān)當(dāng)事人，但平江縣人民檢察院收到該鑒定結(jié)論后，不但沒(méi)有送達(dá)給當(dāng)事人，反而在退回公安機(jī)關(guān)補(bǔ)充偵查后的 2009 年10月26日 再次委托中南大學(xué)湘雅二醫(yī)院進(jìn)行司法鑒定，根據(jù)我國(guó)《刑事訴訟法》的有關(guān)規(guī)定，公安機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)、人民法院在辦理刑事案件過(guò)程中，應(yīng)當(dāng)依法各司其職、各負(fù)其責(zé)，嚴(yán)格按照分工進(jìn)行刑事訴訟，不能互相更換，不能互相替代，也不能超越職權(quán)行事，本案當(dāng)中，由于2009年10月23日案件已經(jīng)退回補(bǔ)充偵查，2009年10月26日平江縣人民檢察院已經(jīng)沒(méi)有行使審查起訴的權(quán)利，根據(jù)《 人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》，其不應(yīng)當(dāng)再次委托進(jìn)行鑒定，所以，作為本案的辯護(hù)人，我認(rèn)為 中南大學(xué)湘雅二醫(yī)院的《司法醫(yī)學(xué)鑒定意見(jiàn)書》是違背法律程序下所作出的鑒定結(jié)論，其喪失了刑事證據(jù)的“合法性”這一基礎(chǔ)，其不應(yīng)當(dāng)作為證據(jù)予以采納。

其次，我們認(rèn)為被害人的傷情應(yīng)當(dāng)根據(jù)湖南省湘雅司法鑒定中心的《法醫(yī)學(xué)鑒定意見(jiàn)書》認(rèn)定為輕傷。

本案從公安機(jī)關(guān)偵查開(kāi)始，就被害人的傷情問(wèn)題，先后一共進(jìn)行了5次鑒定，其中湖南省芙蓉司法鑒定中心與岳陽(yáng)市金盾司法鑒定所都一致認(rèn)定了被害人的傷情為輕傷，特別是湖南省湘雅司法鑒定中心作為省人民政府指定的醫(yī)院，其所作出的結(jié)論應(yīng)當(dāng)是客觀真實(shí)的，且根據(jù)被害人目前的恢復(fù)情況來(lái)看，其能夠正常行走，運(yùn)動(dòng)功能基本與常人無(wú)異，其傷情并不符合《人體重傷鑒定標(biāo)準(zhǔn)》中“嚴(yán)重影響肢體功能”的描述，所以我們認(rèn)為被害人陳勉忠的傷情應(yīng)當(dāng)為輕傷，根據(jù)我國(guó)《刑法》“有利于被告人”的原則，湖南省湘雅司法鑒定中心的《法醫(yī)學(xué)鑒定意見(jiàn)書》可以作為認(rèn)定事實(shí)的依據(jù)。

二、就被告凌某是否構(gòu)成賭博罪問(wèn)題，我認(rèn)為其不構(gòu)成賭博罪。

就賬本上體現(xiàn)的數(shù)目結(jié)合余愚、金應(yīng)安等人的證言來(lái)看，我認(rèn)為本案中凌某叫人來(lái)麻將館打麻將的行為不符合《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于賭博刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》第一條第二項(xiàng)規(guī)定的聚眾賭博行為，從被告人凌某在檢察卷內(nèi)的供述所反映出來(lái)的情況來(lái)看，其開(kāi)設(shè)麻將館的目的是“結(jié)交朋友”“和玩的好的聚一下”，而通過(guò)賬本當(dāng)中的賬目來(lái)看，基本是凌某每天都有參與“打麻將”的行為，且其輸?shù)拇螖?shù)遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于其所贏的次數(shù)，且到目前為止，賬本上的數(shù)目包括所抽的“場(chǎng)子費(fèi)”到現(xiàn)在都沒(méi)有進(jìn)行結(jié)算，而其所租住的“鈺城貴賓樓”的房租到現(xiàn)在都沒(méi)有付，由此可以看出凌某開(kāi)設(shè)麻將館的目的并不是“營(yíng)利”，而僅僅是方便自己及朋友娛樂(lè)。此外，就籌碼計(jì)算問(wèn)題，根據(jù)余愚的證言，結(jié)合凌某的供述，籌碼的大小有“10元、20元、50元、100元”幾種，而賬本上所反映卻只有多少“個(gè)”，那么就賬本上的數(shù)目到底是多少，數(shù)目是否需要兌現(xiàn)，會(huì)不會(huì)兌現(xiàn)等問(wèn)題，到目前為止根本沒(méi)有確實(shí)充分的證據(jù)予以證實(shí)，其次，根據(jù)《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于賭博刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》第八條“賭博犯罪中用作賭注的款物、換取籌碼的款物和通過(guò)賭博贏取的款物屬于賭資”這一規(guī)定，本案中，至今根本沒(méi)有出現(xiàn)過(guò)“款物”，所以也就根本不存在“賭資”一說(shuō)，為此根據(jù)我國(guó)刑法“疑罪從無(wú)”的原則以及“不適用推理”的原則，公訴機(jī)關(guān)所指控的“賭資數(shù)額累計(jì)五萬(wàn)以上”典型屬于“證據(jù)不足”，不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定被告人凌某犯有賭博罪。

三、被告人凌某悔罪表現(xiàn)明顯。

本案發(fā)生后，被告人凌某多次向辦案單位表示自己對(duì)自己的行為表示悔過(guò)，其不但向檢察機(jī)關(guān)書寫了悔過(guò)書，還主當(dāng)向被害人及其家屬賠禮道歉，同時(shí)通過(guò)向朋友借款超額賠償了被害人的損失，從此種種行為來(lái)看，被告人凌某的悔罪表現(xiàn)是非常明顯的，應(yīng)當(dāng)酌情予以從輕量刑。

綜上所述，由于被告人凌某家庭情況較為困難，其上有80歲的老母親，下又有2歲幼女需要撫養(yǎng)，結(jié)合以上事實(shí)與相關(guān)法律規(guī)定，本辯護(hù)人懇請(qǐng)人民法院根據(jù)我國(guó)《刑法》寬嚴(yán)相濟(jì)以及有利于被告人的原則，查明有關(guān)事實(shí)后依法作出公正判決。

律師事務(wù)所

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二0一0年一月二十一日