筆者認同后一種觀點,行為人貪污不動產,應從實質上看其是否具有長期非法占有不動產的犯罪故意和犯罪行為,登記主義的觀點過于強調不動產轉移的法律形式要件,雖然注意到了不動產轉移的特殊性,但是未能注意到被貪污的不動產處于行為人的主管、管理之下,并由此可能形成事實性的移轉,存在不合理之處,理由如下:
第一,根據相關司法解釋,貪污不動產不以登記為必要條件。《全國法院審理經濟犯罪案件工作座談會紀要》中規定:貪污罪是一種以非法占有為目的的財產性職務犯罪,與盜竊、詐騙、搶奪等侵犯財產罪一樣,應當以行為人是否實際控制財物作為區分貪污罪既遂與未遂的標準。對于行為人利用職務上的便利,實施了虛假平帳等貪污行為,但公共財物尚未實際轉移,或者尚未被行為人控制就被查獲的,應當認定為貪污未遂。行為人控制公共財物后,是否將財物據為己有,不影響貪污既遂的認定。“兩高”《關于辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見》規定:國家工作人員利用職務上的便利為請托人謀取利益,收受請托人房屋、汽車等物品,未變更權屬登記或者借用他人名義辦理權屬變更登記的,不影響受賄的認定。上述司法解釋都主張從實質的角度出發看待不動產犯罪的認定問題,即著眼于行為人是否實質性支配、占有、使用不動產,而不局限于不動產是否發生所有權變更登記。
第二,貪污不動產以是否登記認定犯罪既遂,不利于打擊職務犯罪。職務犯罪中的嫌疑人大都閱歷深、知識廣,而這些人中的經濟犯罪分子隨著腐敗斗爭的不斷深入,為了規避法律、對抗偵查,其作案手段更加狡詐詭秘。作案時大都經過周密的計劃和充分準備,作案手法更加復雜,力求不留下蛛絲馬跡。同時,為了掩蓋犯罪事實,犯罪分子往往打著各種公開、合法的旗號,掩蓋犯罪的實質,諸如以低賣高買、合作投資、委托理財、等名義和形式掩蓋犯罪,鉆法律的空子。因此,在認定貪污不動產犯罪時,關鍵是要看行為人的客觀行為和主觀目的,如果客觀上長期占有某不動產不歸還,不動產的所有人已不知曉該不動產的存在或去向或無法控制該不動產,就已經充分表明行為人的目的是為了非法占有該不動產。如果因為不動產的權屬沒有進行變更登記,就否定行為人貪污的犯罪故意或否定其貪污該不動產達到犯罪既遂,無疑不利于有效懲治此類犯罪。
第三,以登記為要件來認定貪污不動產的犯罪既遂,混淆了刑事和民事之間的法律關系。我國民法規定,不動產所有權的轉移,是以辦理產權登記為依據,這是指不動產所有權發生民事法律意義上的轉移,和刑法貪污罪中實際占有權的轉移是不同的。在刑事認定中,不能將民事法律對行為形式要件的要求與刑事法律對行為實質要件的要求混為一談,從而模糊違法與犯罪之間的界限。如果套用民事法律的形式要件標準,所有的詐騙犯罪都是違約行為,所有的傷害犯罪都是侵權行為,這顯然是將民事法律不當地延伸至刑事法律領域。在認定貪污不動產的犯罪行為時,如果以行為人是否辦理產權登記,是否過戶到行為人名下來作為判定是否既遂的標準,這種片面的強調所有權轉移的觀點,往往會忽視事實上已經形成的實際控制所有權的情形。筆者認為,行為人采取非法手段貪污不動產,不管是否辦理了產權登記手續,只要行為人主觀上是為了長期非法占有不動產而非一時借用,并且已經實施隱匿不動產的犯罪行為,形成事實上占有,且該不動產脫離了原所有人的實際控制,就應認定為貪污犯罪的既遂
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