不難看出最高人民法院《關(guān)于審理交通肇事刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》(以下簡(jiǎn)稱《解釋》)在第5條第2款中規(guī)定：“交通肇事后，單位主管人員、機(jī)動(dòng)車輛所有人、承包人或者乘車人指使肇事人逃逸，致使被害人因得不到救助而死亡的，以交通肇事罪的共犯論處。”不難看出，《解釋》旨在將此種情形下單位主管人員、機(jī)動(dòng)車輛所有人、承包人或者乘車人指使肇事人逃逸的行為犯罪化。該規(guī)定的出臺(tái)可以說(shuō)對(duì)我國(guó)傳統(tǒng)上的“共同犯罪”學(xué)說(shuō)予以了突破。

對(duì)于共同犯罪的理論學(xué)說(shuō)，有“犯罪共同說(shuō)”或者是“行為共同說(shuō)”之分，源于刑事古典學(xué)派的犯罪共同說(shuō)，即認(rèn)定數(shù)人共同進(jìn)行特定的一個(gè)犯罪就是共犯，客觀上必須滿足各共同者的實(shí)行行為要符合特定的一個(gè)犯罪構(gòu)成要件且各共同者主觀上還必須有共同犯罪的意思。從而否定過(guò)失犯的共同正犯和故意犯與過(guò)失犯的共同正犯的概念。[1]“從主客觀統(tǒng)一的刑法學(xué)理論來(lái)看，過(guò)失犯罪不可能構(gòu)成共犯的。因?yàn)樵谶^(guò)失的情況下，缺乏對(duì)共同犯罪的認(rèn)識(shí)，不能使數(shù)人的共同行為具有共犯所要求的那種內(nèi)在一致性。”[2]而與犯罪共同說(shuō)相對(duì)應(yīng)的，源于刑事近代學(xué)派的行為共同說(shuō)則主張：所謂共犯并不是數(shù)人共同實(shí)施一個(gè)犯罪，而是由數(shù)人共同的行為來(lái)完成各自意圖的犯罪。作為共同正犯的主觀要件，并不一定需要使故意共通化，所以也要肯定過(guò)失犯的共同正犯以及故意犯和過(guò)失犯的共同正犯的概念。只要行為是共同進(jìn)行的，再按各行為者的故意、過(guò)失的程度來(lái)確認(rèn)各自的犯罪。[3]我國(guó)目前犯罪理論的通說(shuō)是構(gòu)成要件說(shuō)，在共同犯罪的問(wèn)題上采用的是“犯罪共同說(shuō)”而否認(rèn)共同過(guò)失犯罪的存在。

我國(guó)傳統(tǒng)意義上的共同犯罪理論認(rèn)為，在共同犯罪中各行為人間必須有意思聯(lián)絡(luò)，即構(gòu)成共同犯罪必須具有共同的犯罪故意，兩人以上共同過(guò)失犯罪，不構(gòu)成共同犯罪。[4]據(jù)此，刑法理論界對(duì)此《解釋》所確立的指使逃逸以交通肇事罪“共犯論處”的規(guī)定，存有支持與反對(duì)的意見：

一、支持者認(rèn)為，《解釋》第5條第1款己表明，肇事人對(duì)因逃逸致使被害人死亡這一結(jié)果的心態(tài)是故意(一般是間接故意)，屬于不作為的故意犯。單位主管人員、機(jī)動(dòng)車輛所有人、承包人或者乘車人出于不同動(dòng)機(jī)指使肇事人逃逸時(shí)，對(duì)被害人的死亡結(jié)果實(shí)際上也是持放任態(tài)度，即單位主管人員、機(jī)動(dòng)車輛所有人、承包人或者乘車人與肇事人在主觀上有共同的故意(共同故意包括共同間接故意)。在客觀上，肇事人逃跑行為是在有關(guān)人員“指使”下產(chǎn)生的(“指使”至少對(duì)肇事人逃跑起到一定推動(dòng)作用)，因而兩者之間存在因果關(guān)系，所以有共同的行為(有關(guān)人員指使肇事人逃跑和肇事人逃跑行為對(duì)死亡結(jié)果而言均為不作為的犯罪行為形式，共同行為包括共同不作為)。有共同故意和共同行為當(dāng)然可以構(gòu)成共同犯罪。[5]

二、反對(duì)者認(rèn)為，這一解釋內(nèi)容近乎荒唐。因?yàn)椋旱谝唬煌ㄕ厥潞蟮闹甘固右菪袨闆](méi)有違反交通運(yùn)輸管理法規(guī)。要構(gòu)成交通肇事罪，行為人首先必須違反交通運(yùn)輸管理法規(guī)，如酒后、吸食毒品后駕駛機(jī)動(dòng)車輛，無(wú)駕駛資格駕駛機(jī)動(dòng)車輛，明知是安全裝置不全或者安全機(jī)件失靈的機(jī)動(dòng)車輛而駕駛，明知是無(wú)牌證或者己報(bào)廢的機(jī)動(dòng)車輛而駕駛，嚴(yán)重超載駕駛等;但是，指使肇事人逃逸違反的是《道路運(yùn)輸事故處理辦法》，與交通運(yùn)輸管理法規(guī)的內(nèi)容完全不同。第二，將交通肇事后的指使逃逸行為規(guī)定為交通肇事罪是司法權(quán)對(duì)立法權(quán)的僧越。指使逃逸行為發(fā)生在交通肇事之后，盡管發(fā)生致人死亡的嚴(yán)重結(jié)果，但逃逸行為屬于罪后行為，如果刑法未有特別規(guī)定，其本身不能視為犯罪，只能作為量刑考慮的情節(jié)。既使有必要將這種情形規(guī)定為交通肇事罪的特殊表現(xiàn)形式之一種，那也是立法機(jī)關(guān)的職權(quán)范圍，而司法機(jī)關(guān)無(wú)此職權(quán)。第三，將交通肇事后的指使逃逸行為規(guī)定為交通肇事罪違反了共同犯罪的規(guī)定。我國(guó)《刑法》第25條明確規(guī)定共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。而交通肇事罪是過(guò)失犯罪，根本不存在共同犯罪的可能。如果交通肇事罪“因逃逸致人死亡”可構(gòu)成以故意為主觀罪過(guò)的交通肇事罪，肇事人與單位主管人員、機(jī)動(dòng)車輛所有人、承包人或者乘車人共同構(gòu)成交通肇事罪，似有一定道理，但是交通肇事罪的主觀罪過(guò)只能是過(guò)失，“因逃逸致人死亡”的也不例外。

筆者認(rèn)為：引起這樣的爭(zhēng)論是必然的，因?yàn)榱⒎](méi)有把交通肇事罪的基本構(gòu)成和交通肇事后的行為分開來(lái)加以規(guī)定，且肇事后的逃逸行為和不救助而致人死亡的行為也未得到有效的區(qū)別，立法的這中疏忽必然導(dǎo)致不同罪過(guò)的行為出現(xiàn)混同，要想形式上只由一個(gè)典型的過(guò)失犯來(lái)包容是不可能的，實(shí)際上立法例上采取的集合犯罪的模式也是漏洞模式。《解釋》無(wú)法修改立法，所以客觀上也無(wú)法解釋完備。指使的交通肇事后逃逸行為其性質(zhì)就是教唆犯，只不過(guò)不是交通肇事罪的共犯，而應(yīng)是逃逸罪的共犯。理由：因?yàn)閷?shí)施教唆或幫助行為的人，無(wú)論出于什么動(dòng)機(jī)、目的，主觀上都是故意，即明知事故發(fā)生后，肇事者應(yīng)當(dāng)實(shí)施救護(hù)，但故意教唆或者幫助肇事者脫離現(xiàn)場(chǎng);客觀上實(shí)施了教唆或幫助行為，并且，正是因?yàn)槠浣趟艋驇椭袨椋拐厥抡咛右荻斐杀缓θ艘驌尵仁r(shí)死亡。其教唆、幫助行為與肇事者逃逸都具有直接的因果關(guān)系。從具有“共同罪過(guò)”的范圍看，是“逃逸”的“共同故意”，而非“肇事”的共同過(guò)失;從“共同行為”的范圍看，也是“逃逸”的“共同行為”，而非“肇事”的共同行為。換句話說(shuō)，上述“共同犯罪”應(yīng)當(dāng)是“逃逸”行為的共同犯罪，非“交通肇事”行為的共同犯罪。這樣才不論在法理上，還是在司法實(shí)踐中都是成立的，也只有這樣才能避免紛爭(zhēng)和理論沖突。