對第一個問題，當(dāng)前，我國多數(shù)學(xué)者以及司法實(shí)務(wù)中均認(rèn)為，共同實(shí)行犯不存在既遂犯與未遂犯并存，筆者在此不論。對第二個問題，我國刑法理論上的理解存在分歧，主要是：在自動放棄犯罪行為的場合，是否要求以有效阻止共同行為之實(shí)行，或防止犯罪結(jié)果之發(fā)生為其構(gòu)成中止犯的必備要件。

我國共同犯罪中止理論的主流觀點(diǎn)認(rèn)為，共同犯罪的整體性及其存在的特殊因果關(guān)系，決定了部分行為人中止犯罪時(shí)，應(yīng)有效防止共犯行為的實(shí)施，防止犯罪結(jié)果的發(fā)生。德國學(xué)者耶*克在討論共同犯罪的中止時(shí)指出：共同正犯者只有排除自己行為的有因果關(guān)系的效果，或者阻止行為既遂的，始不可罰；既遂行為里，完全不能含有他與已經(jīng)實(shí)施的整個行為有因果聯(lián)系的任何內(nèi)容。”對此學(xué)說，理論上持反對意見者認(rèn)為，設(shè)置中止犯的一個主要根據(jù)是，在刑事政策意義上給犯罪人架設(shè)后退的黃金橋”，鼓勵犯罪人及時(shí)退出犯罪，從而達(dá)到預(yù)防犯罪的目的。但在共同犯罪中，要滿足中止的條件卻不容易，因?yàn)閺默F(xiàn)實(shí)情況來看，犯罪共同體一旦形成，犯罪意志一般比較堅(jiān)決、犯罪計(jì)劃比較周密，其他共犯人并不因中止人的勸阻或離去而停止犯罪，中止行為人用以阻止犯罪結(jié)果發(fā)生的手段是極其有限的，即使中止犯使用了報(bào)警等手段，也未必一定能防止犯罪結(jié)果的發(fā)生。因此，對于一般的協(xié)從犯來說，即使其欲中止犯罪，也往往不能得到中止犯應(yīng)有的量刑政策。這實(shí)際有違設(shè)立中止犯的初衷。

對于共同犯罪中成立中止犯的條件，德國刑法的要求比較寬松。德國刑法典第24條第2款規(guī)定：在數(shù)人共同犯罪中，其中主動阻止犯罪完成的，不因未遂而處罰。如該犯罪沒有中止犯的行為也不能完成的，或該犯罪的未遂與中止犯以前參與的行為無關(guān)，只要行為人自動阻止該犯罪完成，應(yīng)免除其刑罰。此外，該法典第31條第2款還規(guī)定，犯罪不是因?yàn)橹兄狗傅男袨槎话l(fā)生的，或犯罪雖已發(fā)生而與中止犯以前參與的行為無關(guān)，如果主動努力阻止犯罪完成的，免除其刑罰。根據(jù)德國刑法的上述規(guī)定，即使在其他共同犯罪人已構(gòu)成既遂的情況下，部分共同犯罪人只要消除其自身行為對犯罪結(jié)果的原因作用，也可能成立中止犯。日本刑法中沒有明確規(guī)定共同犯罪的中止情況，理論界的主流觀點(diǎn)與我國大致相同，但同時(shí)認(rèn)為，如共同行為人在共同犯罪既遂前，為了使其他共同者停止犯罪進(jìn)行了認(rèn)真努力的，可認(rèn)為是共犯故意的脫離，脫離當(dāng)具備如下條件：一是本人放棄共同犯罪的故意，二是本人中止自己的行為，三是為阻止其他正犯者的實(shí)行行為或防止結(jié)果的發(fā)生做出了努力，四是在某些場合應(yīng)讓其他行為人知道自己脫離共犯關(guān)系的事實(shí)。

筆者認(rèn)為，日本的共犯關(guān)系的脫離更符合我國的司法實(shí)踐，也更便于操作，不必為了因?yàn)橹兄箺l件的苛刻而改變刑法中的中止條件，我國應(yīng)加以借鑒。

江蘇省常熟市人民法院：陸*洪瞿美娟