開設賭場罪與賭博罪的區分

1、主體要件上，與賭博罪相同

主觀方面要件上，表現為故意，但刑法條文中未要求以營利為目的。

2、客體要件上，與賭博罪相同

客觀方面要件上，表現為開設賭場的行為，具體包括兩種，一種是開設賭場者不直接參加賭博，以收取場地、用具使用費或抽頭漁利;另一種是開設賭場者直接參加賭博，如設置游戲機、雇傭人員與顧客賭博等。除了物理場所外，提供虛擬場所供賭博亦構成開設賭場罪。《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理賭博刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》中第二條規定，以營利為目的，在計算機網絡上建立賭博網站，或者為賭博網站擔任代理，接受投注的，屬于刑法第三百零三條規定的“開設賭場”。

刑法第三百零三條第一款規定：“以營利為目的，聚眾賭博或者以賭博為業的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金。”故賭博罪一般定義為，以營利為目的聚眾賭博或者以賭博為業的行為。理論上對此爭議不大。

主體要件上，賭博罪的主體為一般主體，即凡達到法定刑事責任年齡，且具備刑事責任能力的自然人均能構成本罪。在共犯的場合下，為賭博犯罪提供輔助行為的人亦構成本罪。《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理賭博刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第四條就規定：明知他人實施賭博犯罪活動，而為其提供資金、計算機網絡、通訊、費用結算等直接幫助的，以賭博罪的共犯論處。

主觀方面要件上，一般表現為故意，并且以營利為目的。營利目的主要包括兩種情況：

一是通過在賭博活動中取勝進而獲取財物的目的;

二是通過抽頭漁利或者收取各種名義的手續費、入場費等獲取財物的目的。以娛樂、消遣為目的的賭博行為并不構成本罪。“兩高”解釋第九條便是如此規定。

以營利為目的并非說行為人一定要贏得錢財，只要是為了獲取錢財，即使輸了錢，也不影響行為人主觀要件的認定。但有些時候，賭博參與者們事先商量好，賭贏者要把贏來的錢物拿出來，共同作某些事，比如請客吃飯或其他活動，這種情況下，賭博行為就缺乏營利性，因為每個參與者都清楚，贏錢者自己并不能占有贏來的錢。因此賭注的最后去向在某些時候，也決定了這種賭博行為是一種娛樂，而非具有營利性的賭博犯罪。

客體要件上，賭博罪的法益存在一定爭議，主要的觀點有兩種：一是社會的善良風俗，二是國民健全的經濟生活方式與秩序。因本罪規定于刑法分則第六章——妨害社會管理秩序罪中，同時單純的違反道德倫理行為一般不為刑法非難，故筆者支持后者。

客觀方面要件上，表現為聚眾賭博、以賭博為業兩種行為。聚眾賭博，即糾集多人進行賭博，從中漁利，即“賭頭”。具體表現為：

(一)組織3人以上賭博，抽頭漁利數額累計達到5000元以上的;

(二)組織3人以上賭博，賭資數額累計達到5萬元以上的;

(三)組織3人以上賭博，參賭人數累計達到20人以上的;

(四)組織中華人民共和國公民10人以上赴境外賭博，從中收取回扣、介紹費的。所謂以賭博為業，是指嗜賭成性，以賭博為常業，靠賭博取利。

相對于聚眾賭博的一次性，以賭博為業需要長時間地考察兩點：

第一，行為人的賭博行為是否具有一貫性，是否養成了賭博的習性，如果行為人只是偶然性的賭一兩次，則不能認定其是以賭博為業;

第二，如果行為人沒有以賭博為常業，那就要分析行為人賭博的收入與支出是否占其經濟收入比例的主要部分，行為人的賭博收入與支出明顯低于其他正當收入，則不能認定其是以賭博為業。在上述兩種情況外，明知他人實施賭博犯罪活動，而為其提供資金、計算機網絡、通訊、費用結算等直接幫助的，雖然沒有參與賭博，但仍然認定構成賭博罪。

開設賭場罪的犯罪構成

刑法第三百零三條第二款規定：“開設賭場的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金;情節嚴重的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金。”由于刑法未明確規定開設賭場罪的概念，因此在對開設賭場罪進行定義就存在不同意見。有的認為開設賭場罪是指“開設以行為人為中心，在其支配下供他人賭博的場所的行為”，有的認為開設賭場罪除了提供賭博場所外，還要有設定賭博方式、提供賭具、籌碼、資金等組織賭博的行為。筆者認為，開設賭場罪應是商業運營賭場的行為，但由于實踐中各種賭場運營的設備、資金投入不同，導致組織賭博行為的偏差，故不易統一界定。況且刑法條文及相關解釋無作相應解釋。但現代漢語詞典中“開設”為設立、設置的意思，“賭場”解釋為專供賭博的場所。故一個賭場之所以是賭場，應具備專供賭博之必要條件。故筆者支持第一種觀點。對于設定賭博方式、提供資金等其他組織賭博行為，則沒必要多作限制。