一、什么是非法經(jīng)營的同類罪

非法經(jīng)營同類營業(yè)罪，是指國有公司、企業(yè)的董事、經(jīng)理利用職務(wù)便利，自己經(jīng)營或者為他人經(jīng)營與其所任職公司、企業(yè)同類的營業(yè)，謀取非法利益、數(shù)額巨大的行為。

二、非法經(jīng)營同類營業(yè)罪構(gòu)成要件

(一)犯罪客體是競業(yè)管理制度和國有公司、企業(yè)的利益。

犯罪都是具體的，根據(jù)同類客體不同方面的內(nèi)容，同一類犯罪具有共同的性質(zhì)。但是，同屬于某一類犯罪的若干具體犯罪所直接侵害或威脅的客體又往往各不相同，因此同類客體只能解決某一類犯罪的共同性質(zhì)，而直接客體則對于確認(rèn)具體犯罪的性質(zhì)有根本性的作用。直接客體在社會現(xiàn)實中可表現(xiàn)為某種制度、秩序、權(quán)力、權(quán)利、利益、善良風(fēng)俗等。鑒于此，我們把本罪的直接客體界定為競業(yè)管理制度和國有公司、企業(yè)的利益，因為本罪首先是對有關(guān)法律法規(guī)中關(guān)于競業(yè)管理制度的違反，其次，國有公司、企業(yè)的董事、經(jīng)理本應(yīng)盡職盡責(zé)帶領(lǐng)職工將本單位的生產(chǎn)經(jīng)營搞好，而有些負(fù)責(zé)人卻利用職務(wù)之便自己經(jīng)營或者為他人經(jīng)營與其所任職公司、企業(yè)同類的營業(yè)，必然損害本公司、企業(yè)的利益。這樣界定本罪的客體，有助于理解本罪的性質(zhì)，具有明確性、本質(zhì)性和界限的功能。

(二)犯罪的客觀方面。

犯罪的客觀方面是犯罪活動的客觀外在表現(xiàn)，特指侵犯某種客體的危害行為，以及危害行為實施的各種客觀條件。本罪的客觀方面表現(xiàn)為行為人利用職務(wù)之便，非法為自己經(jīng)營或為他人經(jīng)營與其任職公司、企業(yè)同類的營業(yè)，獲取非法利益，數(shù)額巨大，具體而言包括以下幾個要素：

第一，行為人須利用職務(wù)便利，是指利用自己擔(dān)任國有公司、企業(yè)董事、經(jīng)理的有利地位和掌管國有公司、企業(yè)的產(chǎn)供銷、人財物的便利條件。利用職務(wù)便利一般講包括三種情形：一是利用職權(quán)的便利條件;二是利用與職務(wù)有關(guān)的便利條件;三是利用第三者的職務(wù)的便利。而就本罪來說，我們認(rèn)為僅指第一種情形，即利用本人職權(quán)的便利條件。所謂職權(quán)是指公職人員依法作出一定行為的資格，是權(quán)利的特殊表現(xiàn)形式。一定的職權(quán)是法律賦予的，因而有責(zé)任和義務(wù)依法在法律允許的范圍內(nèi)履行職責(zé)，這種職權(quán)，既是權(quán)利又是責(zé)任、義務(wù)，故稱為職務(wù)。國有公司、企業(yè)董事、經(jīng)理的職務(wù)是嚴(yán)格按法律程序賦予的，它的性質(zhì)和范圍受到有關(guān)法律的約束。如《公司法》第68條規(guī)定：“國有獨資公司設(shè)董事會，依照本法第四十六條、第六十六條規(guī)定行使職權(quán)。”第66條規(guī)定：“國有獨資公司不設(shè)股東會，由國家授權(quán)的部門，授權(quán)公司董事會行使股東會的部分職權(quán)，決定公司的重大事項?！钡?9條規(guī)定：“國有獨資公司設(shè)經(jīng)理，由董事會聘任或者解聘。經(jīng)理依照本法第五十條規(guī)定行使職權(quán)。”董事、經(jīng)理的職權(quán)在國有公司、企業(yè)當(dāng)中是相當(dāng)重要和廣泛的。主要表現(xiàn)為生產(chǎn)經(jīng)營決策權(quán)、實施權(quán)、財政決策權(quán)、人事權(quán)、有關(guān)重大經(jīng)濟(jì)信息的知情權(quán)等。如果利用這些職務(wù)便利，為自己或他人經(jīng)營同類營業(yè)，已足以損害本公司、企業(yè)的利益，無需再利用與職務(wù)有關(guān)的便利或利用他人職務(wù)之便;再者，利用后兩種情形的便利，一般地講，是無法達(dá)到為自己經(jīng)營或為他人經(jīng)營同類營業(yè)所追求的利益、目標(biāo)。故我們認(rèn)為，本罪客觀方面利用職務(wù)便利，僅指利用自己職權(quán)的便利。

第二，自己經(jīng)營或者為他人經(jīng)營與其所任職公司、企業(yè)同類的營業(yè)。這是客觀方面的基本特征。包括兩層含義：一是行為人要有為自己或為他人經(jīng)營的行為;二是行為人的經(jīng)營行為與其任職公司、企業(yè)的營業(yè)屬于同類，當(dāng)然包括同一種營業(yè)。所謂經(jīng)營，是指籌劃并管理。所謂營業(yè)，它具有雙重含義：一是指商事主體的營利活動，二是指商事主體為實現(xiàn)一定的營利目的而運(yùn)用全部財產(chǎn)的組織體。前者稱為主觀意義的營業(yè)，又稱作活動的營業(yè)。后者稱為客觀意義的營業(yè)，又稱作組織的營業(yè)。作為活動的營業(yè)和作為組織的營業(yè)，實質(zhì)上是營業(yè)的兩個不同側(cè)面，它們是緊密相聯(lián)系的，營業(yè)活動離不開組織上的營業(yè)，而作為組織上的營業(yè)，其結(jié)果又是營業(yè)活動的沉淀。所謂同類，是指按照有關(guān)工商管理法律法規(guī)政策屬于同類或同種營業(yè)的。主要從營業(yè)目的、范圍、性質(zhì)等方面來把握。需要指出的是，作為本罪構(gòu)成方面的自己經(jīng)營或為他人經(jīng)營同類營業(yè)的，在實踐中有各種表現(xiàn)形式：一是顯性的，如自己開辦公司或與他人合伙，或在他人的經(jīng)濟(jì)組織中擔(dān)任經(jīng)理的;二是隱性的，如在名義上是自己的親屬、朋友等開辦的公司、合伙、個體工商戶，自己只掛個顧問等“閑職”的。無論采取何種方式，只要具備經(jīng)營、籌劃決策，或者具有核心、重要意義的管理活動，符合經(jīng)營的本質(zhì)特征，就可確定為“經(jīng)營”。例如，某國有煤礦經(jīng)理，在業(yè)余又為其妻經(jīng)營的私人煤礦當(dāng)顧問，但實際上整體、根本性的營業(yè)都是他具體籌劃、負(fù)責(zé)、經(jīng)營的，就是適例。

第三，行為人獲取非法利益數(shù)額巨大。

數(shù)額巨大，有待于有關(guān)機(jī)關(guān)作出司法解釋。有的學(xué)者認(rèn)為，可比照貪污受賄罪的數(shù)額規(guī)定，可指5萬元以上。

(三)犯罪的主體為特殊主體，即國有公司、企業(yè)的董事、經(jīng)理，包括董事長、副董事長，董事，經(jīng)理、副經(jīng)理，廠長、副廠長等。

有的學(xué)者認(rèn)為還應(yīng)包括監(jiān)事。我們認(rèn)為，這種理解有悖立法原意，擴(kuò)大了本罪的主體。因為監(jiān)事的職責(zé)性質(zhì)、范圍與董事、經(jīng)理具有很大的不同，是屬于監(jiān)督性質(zhì)的。一般來講，他們不能夠利用自己職權(quán)的便利(不具有決策、經(jīng)營權(quán))來從事競業(yè)活動;再者，即使從事競業(yè)活動，其危害性也遠(yuǎn)遠(yuǎn)小于董事、經(jīng)理的同類行為，未達(dá)到刑法規(guī)制的合理性必要性。國有企業(yè)有廣義、狹義之分。廣義是指企業(yè)資產(chǎn)全部為國家所有或者由國家控股經(jīng)營的企業(yè);狹義僅指企業(yè)資產(chǎn)完全為國家所有的企業(yè)。在我國通常用狹義，按照不同的標(biāo)準(zhǔn)可對國有企業(yè)進(jìn)行不同的分類。如按照是否國家直接經(jīng)營可分為國營企業(yè)和非國營國有企業(yè)(實行所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)分離的);按照中央和地方關(guān)系可分為中央國有企業(yè)、地方國有企業(yè)和中央與地方合營國有企業(yè);按照壟斷和非壟斷之標(biāo)準(zhǔn)可分為壟斷性國有企業(yè)和競爭性國有企業(yè);按照企業(yè)形態(tài)劃分可分為公司制的和非公司制的國有企業(yè)。公司制國有企業(yè)，即國有公司，包括兩個以上國有企業(yè)或者兩個以上國有投資主體設(shè)立的有限責(zé)任公司和國有獨資公司。董事是國有公司的權(quán)力機(jī)構(gòu)——董事會的成員，包括執(zhí)行董事。經(jīng)理是指負(fù)責(zé)公司日常經(jīng)營管理工作的高級管理人員。包括總經(jīng)理、經(jīng)理等。此外在非公司制的國有企業(yè)擔(dān)任廠長(礦長)經(jīng)理職務(wù)的，也在本罪的主體范圍之內(nèi)。對于負(fù)責(zé)公司、企業(yè)核心工作，如生產(chǎn)、銷售等的副經(jīng)理、副廠長等也可構(gòu)成本罪的主體。

(四)犯罪的主觀方面為故意。認(rèn)識因素為認(rèn)識到自己非法競業(yè)的行為違背了競業(yè)管理制度，損害本公司、企業(yè)的利益，包括違法性認(rèn)識和社會危害性認(rèn)識。其意志因素為積極的追求希望態(tài)度，并具有獲取非法利益的目的。

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