刑法第三百八十二條規(guī)定:“國家工作人員利用職務(wù)上的便利,侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財(cái)物的,是貪污罪……”在該條中,對侵吞、竊取與騙取三種手段采取的是列舉式規(guī)定,“其他手段”則是概括式規(guī)定。這種立法模式可以嚴(yán)密刑事法網(wǎng),避免立法漏洞。以列舉式規(guī)定的侵吞、竊取和騙取三種貪污罪手段,內(nèi)涵明確,在理解和把握上較少歧義。需要注意的是,對作為貪污罪犯罪手段的侵吞、竊取、騙取的內(nèi)涵,應(yīng)從整個(gè)刑法體系上去把握,避免與侵占罪、盜竊罪、詐騙罪的含義相抵牾。
侵吞是指行為人利用職務(wù)上的便利將自己主管、管理、經(jīng)手的公共財(cái)物據(jù)為己有或者使第三者所有。其主要特征,一是侵吞的對象一般是為自己合法管理和經(jīng)手的財(cái)物,但也可以是自己主管的公共財(cái)物,二是變合法持有為非法占有。
竊取是指行為人利用職務(wù)上的便利非法、秘密地取得與他人共同管理、經(jīng)手的公共財(cái)物。其主要特征,一是竊取的對象是行為人與他人共同管理、經(jīng)手的公共財(cái)物,二是行為具有秘密性。
騙取是指行為人利用職務(wù)上的便利,采取虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相的方法,取得與他人共同管理、經(jīng)手或他人合法管理下的,行為人又有權(quán)經(jīng)手的公共財(cái)物。其主要特征,一是騙取的對象是行為人與他人共同管理、經(jīng)手或他人合法管理之下而行為人有權(quán)經(jīng)手的公共財(cái)物,二是采取的是虛構(gòu)事實(shí)或隱瞞真相的方法使他人陷入錯(cuò)誤認(rèn)識而處分財(cái)產(chǎn)。
目前,在理論和實(shí)踐中較有爭議的是“其他手段”的具體范圍。筆者認(rèn)為,“其他手段”盡管是一種概括式規(guī)定,但它不是一個(gè)什么都可以往里裝的“筐”。
只有符合下述兩點(diǎn),才屬于“其他手段”:
第一,不屬于侵吞、竊取、騙取;
第二,具備獨(dú)有的特征。因此貪污罪的“其他手段”是指行為人利用職務(wù)上的便利實(shí)施的不屬于侵吞、竊取、騙取并具有獨(dú)特特征的非法占有公共財(cái)物的行為。
兩種行為類型應(yīng)當(dāng)屬于“其他手段”
1.以貪污為目的挪用公款。實(shí)踐中表現(xiàn)為:有的嫌疑人抱著貪污目的挪用公款后,攜款潛逃。根據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理挪用公款案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》的規(guī)定,挪用公款攜款潛逃的應(yīng)屬于“其他手段”。挪用公款本應(yīng)屬于挪用公款罪,但若有潛逃的情節(jié),則應(yīng)以貪污罪論處。挪用公款罪的犯罪目的是暫時(shí)非法占有,而貪污罪的犯罪目的是永久非法占有,挪用公款潛逃,表明行為人在主觀上已從暫時(shí)非法占有轉(zhuǎn)為永久非法占有,行為的社會危害性加大,行為性質(zhì)發(fā)生了變化,應(yīng)認(rèn)定為貪污罪。挪用公款攜款潛逃不同于侵吞、竊取、騙取,有自己獨(dú)特的特征,危害性與前三者相當(dāng),是“其他手段”的一種類型。
2.不屬于私分國有資產(chǎn)罪的集體私分公款、公物的行為。集體私分公款、公物是指單位負(fù)責(zé)人個(gè)人決定或集體研究決定,將公共財(cái)物分歸個(gè)人的行為。其特征是:行為方式是分配,并且分配是在一個(gè)集體中進(jìn)行。
若私分的對象是國有資產(chǎn),私分給單位絕大部分人員或全部人員,刑法已將此種行為類型化為一種獨(dú)立的犯罪即私分國有資產(chǎn)罪,應(yīng)該將此種行為歸入私分國有資產(chǎn)罪之中;若私分給單位少數(shù)人或某個(gè)人,或私分的對象是國有資產(chǎn)以外的公共財(cái)產(chǎn),因?yàn)槭羌w私分的行為,不同于侵吞、竊取、詐騙,具有自己獨(dú)特的特征,并且在社會危害性上比侵吞、竊取、詐騙更嚴(yán)重,所以此種行為屬于“其他手段”型貪污罪。大千世界,紛繁復(fù)雜,我們不可能列舉出“其他手段”的所有類型,但判斷是否屬于“其他手段”的標(biāo)準(zhǔn)是明確的,即是否為不屬于侵吞、竊取、騙取并具有獨(dú)特特征的非法占有公共財(cái)物的行為。
不符合“其他手段”特征的五種情況
1.國有保險(xiǎn)公司工作人員和國有保險(xiǎn)公司委派到非國有保險(xiǎn)公司從事公務(wù)的人員利用職務(wù)上的便利,故意編造未曾發(fā)生的保險(xiǎn)事故進(jìn)行虛假理賠,騙取保險(xiǎn)金歸自己所有。此種行為符合騙取型貪污的特征,根據(jù)刑法第一百八十三條第二款規(guī)定,此種行為以貪污罪論處。
2.國家工作人員在國內(nèi)公務(wù)活動(dòng)或者對外交往中接受禮物,依照國家有關(guān)規(guī)定應(yīng)當(dāng)交公而不交公。國家工作人員對其在國內(nèi)公務(wù)活動(dòng)或?qū)ν饨煌薪邮艿亩Y物在一定時(shí)期內(nèi)可以合法地持有,但按照有關(guān)規(guī)定應(yīng)當(dāng)限期交公處理。如果拒不交公,其對禮物的事實(shí)控制的性質(zhì)則由合法持有變?yōu)榉欠ㄕ加校弦圆蛔鳛榉绞綄?shí)施的侵吞型貪污罪的特征,不屬于以“其他手段”貪污。根據(jù)刑法第三百九十四條規(guī)定,此種行為數(shù)額較大的,以貪污罪定罪處罰。
3.利用計(jì)算機(jī)實(shí)施貪污。利用計(jì)算機(jī)實(shí)施貪污實(shí)際上分別屬于侵吞型、竊取型或騙取型非法占有公共財(cái)物,不能作為一個(gè)獨(dú)立的貪污罪類型。對于貪污罪,立法上是以犯罪方法進(jìn)行分類,在利用計(jì)算機(jī)實(shí)施貪污的犯罪中計(jì)算機(jī)只是犯罪的工具而非手段,若將利用計(jì)算機(jī)實(shí)施貪污作為貪污的一個(gè)獨(dú)立類型,會造成分類標(biāo)準(zhǔn)的不統(tǒng)一。
4.內(nèi)外勾結(jié)、迂回貪污。所謂內(nèi)外勾結(jié)、迂回貪污是指國家工作人員利用職務(wù)上的便利,將本單位的公共財(cái)物以“合法”形式轉(zhuǎn)給與其勾結(jié)的外部人員,然后取回?fù)?jù)為己有。這種情況實(shí)際上屬于侵吞型貪污或騙取型貪污。若財(cái)物為行為人合法持有,其以“合法”形式轉(zhuǎn)交給他人,再取回占為己有,只是多一個(gè)中間環(huán)節(jié),本質(zhì)上仍是變合法持有為非法占有,符合侵吞型貪污的特征;若財(cái)物是行為人與他人合法共同管理、經(jīng)手或他人合法管理下而行為人又有權(quán)經(jīng)手的公共財(cái)物,行為人以合法的形式轉(zhuǎn)讓給他人后再取回占為己有,則是隱瞞真相,使其他管理人、經(jīng)手人陷入錯(cuò)誤認(rèn)識而處分財(cái)產(chǎn),將公共財(cái)物從合法控制或持有人手中移置于自己控制之下,符合騙取型貪污的特征。
5.公款私存、私貸,獲取利息。實(shí)施公款私存、私貸從而獲取利息的行為人是為了獲取公款所生的利息,其主觀上沒有排除公款所有人的所有權(quán)的意圖,客觀上沒有將公款據(jù)為己有或歸第三人所有,此種行為侵害的只是公款的占有、使用和收益的權(quán)益,符合營利型挪用公款罪的特征,而不是貪污罪“其他手段”的一種類型。
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