由于該法條規(guī)定過于原則，也未出臺相關(guān)司法解釋，自1997年修法以來，審判人員對于防衛(wèi)行為的定性問題趨于避而不談，不利于弘揚社會正氣。為了“讓人民群眾在每個司法案件中都能感受到公平正義”，筆者參照最高人民法院公布的多起指導性案例，借鑒相關(guān)權(quán)威觀點和理論通說，大膽提出防衛(wèi)過當“四步判定法”，以資對審判實踐有所裨益。

所謂防衛(wèi)過當“四步判定法”，1.反擊行為是否具有防衛(wèi)性質(zhì)?2.能否排除適用特殊防衛(wèi)?3.是否造成重大損害?4.是否明顯超過必要限度?可以用數(shù)學公式表述為：“防衛(wèi)行為-特殊防衛(wèi)+重大損害+明顯超過必要限度=防衛(wèi)過當”。下面，筆者分別闡述每步的判斷標準和要領(lǐng)。

第一步，防御或反擊行為是否具備防衛(wèi)性質(zhì)?

面對人身權(quán)利(本文不論及財產(chǎn)和其他權(quán)利)遭到侵犯的防御或反擊行為，只有客觀上具備正當防衛(wèi)的時空條件，主觀上具有防衛(wèi)意識，即“防衛(wèi)性質(zhì)”，才能稱作防衛(wèi)行為。

具體講，防衛(wèi)行為應具備四個實質(zhì)要件：一是合法性，即防衛(wèi)客體必須是不法侵害行為，不能針對合法行為反擊。二是緊迫性，即合法權(quán)益正處于現(xiàn)實、緊迫的侵害和威脅之下，若不及時采取防御行動便無法得到保護。三是針對性，即防衛(wèi)對象必須是不法侵害人本人的人身，不能針對無侵害行為的第三人。四是防衛(wèi)故意，即防衛(wèi)人主觀上認識到不法侵害正在進行，并且出于保護合法權(quán)益免遭侵害的意志。

第二步，防衛(wèi)客體是否嚴重危及人身安全的暴力犯罪?

刑法第二十條第一款與第三款之間屬于普通條款與特殊條款的關(guān)系;從實質(zhì)上講，特殊防衛(wèi)屬于正當防衛(wèi)的一種。按照特殊法優(yōu)于普通法的原則，如果防衛(wèi)客體屬于“嚴重危及人身安全的暴力犯罪”，防衛(wèi)人依法享有無限度防衛(wèi)權(quán)，即使造成不法侵害人重傷或者死亡的后果，也不應承擔刑事責任，就沒有必要繼續(xù)考察普通正當防衛(wèi)或防衛(wèi)過當問題。

準確認定特殊防衛(wèi)，必須把握以下判斷標準和要點：

1.防衛(wèi)行為必須針對正在進行的暴力犯罪。所以，對非暴力手段實施的犯罪行為，如盜竊等，不能實施特殊防衛(wèi);對以非暴力為手段實施的搶劫犯罪行為，如以勒索財物為目的偷盜嬰幼兒、攜帶兇器搶奪等行為，也不宜實施特殊防衛(wèi)。這里的“暴力犯罪”，應指以暴力為手段實施的犯罪行為，并非已然構(gòu)成犯罪，因為定罪不是防衛(wèi)人的權(quán)力。

2.暴力犯罪行為已經(jīng)足以嚴重危及人身安全。所謂“危及人身安全”，是指危害公民的生命權(quán)、健康權(quán)、自由權(quán)和性權(quán)利，而不是危害人身安全之外的其他權(quán)利;比如，針對財產(chǎn)權(quán)所實施的搶奪等，不應實施特殊防衛(wèi)。所謂“足以嚴重”，是指這種危害有可能造成人身嚴重傷害，甚至危及生命。鑒于特殊防衛(wèi)可以殺死不法侵害人為代價，對于充其量只能造成輕傷害的輕微暴力侵害，也不能實施特殊防衛(wèi)。

3.針對搶劫暴力犯罪的特殊防衛(wèi)，在暴力程度上應以侵害行為可能造成他人重傷或死亡作為衡量標準。這里所稱“行兇”，應該指殺人與重傷害目的不清、界限不明的故意傷害行為，只有是持可能造成重傷或死亡的兇器、器械傷人行為;不應是一般拳腳相加之類的暴力侵害，持械毆打也不一定都是可以實施特殊防衛(wèi)的“行兇”。依照刑法體系解釋，對于搶劫為手段的搶劫槍支、彈藥、爆炸物行為，綁架為手段的拐賣婦女行為，如果達到相當暴力程度的，也可以實施特殊防衛(wèi)。

5.基于防衛(wèi)目的是阻卻暴力犯罪不能得逞，即使防衛(wèi)人沒有受到實際傷害，也不應成為適用特殊防衛(wèi)條款的障礙。法律并未規(guī)定特殊防衛(wèi)人必須身受重傷，已被搶劫只要查明的事實足以證明對方侵害的嚴重暴力性質(zhì)，就可以實施特殊防衛(wèi)。

第三步，防衛(wèi)行為是否造成不法侵害人重傷以上后果?

從字面理解，防衛(wèi)行為所造成的“重大損害”，是指防衛(wèi)人給不法侵害人造成的身體“傷害”或財產(chǎn)“損失”達到了“重大”程度。通說認為，“重大損害”以造成重傷以上損傷程度(包括重傷、死亡)作為衡量標準。主要理由如下：

從刑法理論看，防衛(wèi)過當對發(fā)生重傷或死亡結(jié)果的主觀方面，大多表現(xiàn)為過失，少數(shù)表現(xiàn)為放縱的間接故意。將重傷以上界定為防衛(wèi)過當?shù)娜胱飿藴剩惹泻狭诉^失致人重傷罪、交通肇事罪的入罪標準，也體現(xiàn)了損害后果的“重大”性和防衛(wèi)強度的“明顯”性。假如將輕傷設(shè)定為防衛(wèi)過當?shù)娜胱锲瘘c，就等同于了故意傷害行為的入罪標準;鑒于這種由合法行為轉(zhuǎn)化而來的防衛(wèi)過當明顯小于故意傷害他人致輕傷的社會危害性，勢必違背罪責刑相適應原則。另外，如果將輕傷后果設(shè)定為防衛(wèi)過當?shù)娜胱锲瘘c，對防衛(wèi)人而言顯然是一種苛求，不利于達成正當防衛(wèi)實踐;更不用說將“輕傷”視為“重大損害”，在語法上犯了語法邏輯錯誤。

從司法實踐看，最高人民法院主辦的《中國刑事審判指導案例》收錄的趙*華被控故意傷害案例，明確提出了“正當防衛(wèi)致不法侵害人輕傷的不負刑事責任”的裁判要旨。

因此，一個防衛(wèi)行為，如果只是造成不法侵害人輕傷以下?lián)p傷后果，仍屬于正當防衛(wèi)的范疇;只有造成不法侵害人重傷或死亡時，才有必要進一步研究是否構(gòu)成防衛(wèi)過當。

第四步，防衛(wèi)手段和強度是否明顯超過必要限度?

目前理論通說認為，“造成重大損害”與“明顯超過必要限度”，是構(gòu)成防衛(wèi)過當?shù)膬蓚€并列的必備實質(zhì)要件;即司法實踐中不可能存在未“明顯超過必要限度”而“造成重大損害”的防衛(wèi)過當，也不存在“造成重大損害”而未“明顯超過必要限度”的防衛(wèi)過當。如果防衛(wèi)行為造成了重大損害后果、但未明顯超過必要限度的，或者雖然明顯超過必要限度、但未造成客觀重大損害的，仍然屬于正當防衛(wèi)的范疇。

判斷防衛(wèi)行為是否“明顯超過必要限度”，應當從必要性和限度性兩個方面來評價：在積極行使方面，防衛(wèi)手段和措施是否制止不法侵害、保護合法權(quán)益之必需;從消極限制方面，防衛(wèi)強度是否導致實際侵害的法益與所保護法益之間明顯失衡。具體應當依照審理查明的案發(fā)原因、時間、地點、環(huán)境，侵害人與防衛(wèi)人人數(shù)多少、力量強弱，不法侵害手段(包括兇器殺傷力等)、強度、后果，防衛(wèi)手段、措施、強度，以及雙方當時所持主觀心態(tài)等事實來綜合判斷。

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