審判長、合議庭：

下面我為被告人王某辯護(hù)。我的總的辯護(hù)意見是：公訴機關(guān)指控被告人兩起貪污和兩起挪用公款均不能成立。兩起所謂的貪污是屬于公司發(fā)放獎金的行為，兩起所謂的挪用是借用公款的行為，與貪污罪和挪用公款罪風(fēng)牛馬不相及。結(jié)論是：指控罪名不能成立，王某無罪。我們請求法院當(dāng)庭釋放被告人或者變更強制措施使被告人盡快獲得自由，以避免其公司遭受更大損失。具體分析如下：

一、關(guān)于貪污問題

關(guān)于指控貪污的事實很簡單，就是被告人同意或決定在公司后勤管理人員中發(fā)放了兩次獎金。我們認(rèn)為，這兩次發(fā)放獎金的行為不能認(rèn)定為貪污行為，而是發(fā)放獎金的行為，最多是違反財經(jīng)紀(jì)律發(fā)獎金的行為。公訴機關(guān)之所以認(rèn)為是貪污罪是因為混淆了集體共同貪污罪與發(fā)放獎金的界限。

第一，從參與主體來說，集體共同貪污罪的主體是國家工作人員，屬于個人共同犯罪，一般是國家工作人員共同利用職務(wù)上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財物的行為。本案中，參與分錢的是公司全體后勤管理人員，包括司機、法律顧問，他們不是單位領(lǐng)導(dǎo)，有的甚至不是國家工作人員，而且是基本上平均分發(fā)，出勤不足的人少發(fā)，大多數(shù)是被動分到錢，被告人的那一份也是出納發(fā)放給他的，因此顯然是單位集體發(fā)放獎金的行為，與貪污不沾邊。

第二，在客觀行為方式上，集體共同貪污一般是少數(shù)人(一般是單位主要領(lǐng)導(dǎo))共同利用職務(wù)上的便利，共同實施，一般是秘密進(jìn)行的，對單位內(nèi)部其他多數(shù)成員，而且多會采取作假帳或平帳的手法以掩人耳目，局外人一般是看不出來的，甚至不是專業(yè)人員都查不出來。而本案中，這些錢的發(fā)放都是經(jīng)商量決定，并以年終獎、生產(chǎn)獎等名義發(fā)放，不是在領(lǐng)導(dǎo)內(nèi)部共同瓜分，而在后勤全部人員進(jìn)行的，大多數(shù)分得財產(chǎn)的人對是否發(fā)放獎金沒有決定權(quán)，雖然沒有造冊，但領(lǐng)款人都寫有領(lǐng)款條，在財務(wù)帳上也反映，并沒有隱瞞，沒有作假帳或平帳處理，而且內(nèi)部作了審計，只是采取了不按規(guī)定規(guī)范記賬的方法來應(yīng)付各種監(jiān)督，因此，與貪污罪的客觀要件不相符合。

證據(jù)：1、許湘證言：“小金庫錢的去向：一是質(zhì)量體系認(rèn)證費用;公司升級費用;發(fā)了兩次獎金，余款20多萬元在2007年5月份歸公司基本賬戶，有審計報告。”(110頁);“問：這兩次發(fā)放的錢都是從小金庫中支出的嗎?是否作帳?答：是的。他們只是寫了領(lǐng)條給我。5萬元錢的領(lǐng)條我交給了蔣忠國，另34170元錢的領(lǐng)條我交給了唐光輝，發(fā)放這些錢只作公司小金庫的帳。在我手上有小金庫的流水帳。”(111頁)。2、唐光輝證言(104頁)：“2007年5月28日，王某經(jīng)理就叫我們財務(wù)把錢轉(zhuǎn)入大帳，同時還作了一個內(nèi)部審計報告。”3、蔣忠國證言(71頁)：“過后，許湘給我一張?zhí)乒廨x領(lǐng)款34170元的領(lǐng)條出帳到小金庫的帳上。”

第三，在主觀故意上，在集體共同貪污罪中，所有的行為人在主觀上對侵吞公共財物都是明知的，每一個成員均具有非法占有公共財物的貪污的故意，是在共同的犯意支配下實施了共同貪污行為。而本案中，被告人王某的出發(fā)點是發(fā)放獎金，是為了提高單位工作人員的工作積極性，改善福利待遇，主觀上不是單純?yōu)閭€人私利。其他領(lǐng)錢的人員主觀上也并不認(rèn)為自己取得的財物是非法的，他們只以為是單位發(fā)放的年終獎，有的成員根本不清楚整個事情的來龍去脈，只是被動地分得錢，因此他們都沒有貪污的故意，更沒有形成明確的侵吞公款的共同主觀故意。

證據(jù)：1、陶佚供述(55頁)：“在2007年春節(jié)的前兩天，許湘到我的辦公室給了我5000元，講是王某總經(jīng)理決定發(fā)給我們的獎金。”2、唐光輝證言(93頁)：“2007年元月份的一天，當(dāng)時差不多過年了，那天下午我提前下班回來了，下班時間過了以后，蔣忠國打電話給我，叫我下樓，我下來后，蔣忠國給了5000元錢，說是公司發(fā)的。”(99頁)：“是在2007年春節(jié)前三、四天，公司經(jīng)理王某對我和其他后勤人員講，過年了，公司后勤人員每人發(fā)5000元獎金，我是后來的，所以就發(fā)4170元。我估計王某經(jīng)理也對其他人說過。”“我就寫了一張領(lǐng)條。”3、許湘證言(110頁)：“在我看來這些都是公司給后勤人員的年終獎。” “我們公司從2002年來所發(fā)的年終獎的人員范圍是公司后勤全體人員(除門衛(wèi)外)，每年所發(fā)的獎金都是平均的，其來源都是公司節(jié)約的稅款，是從小金庫里取出發(fā)放的。”(105頁)

公訴人也會說，那為什么只在后勤管理人員中發(fā)放?為什么沒有發(fā)給放門衛(wèi)?為什么沒有造冊?合理的解釋是：因為被告人單位的職工的工資和獎金是分兩部分，在工地的不在公司領(lǐng)工資和獎金，只有后勤管理人員在公司領(lǐng)工資和獎金。門衛(wèi)不屬于管理人員，而且是聘用的，多數(shù)人認(rèn)為，該獎金不應(yīng)發(fā)給門衛(wèi)。如果認(rèn)為發(fā)獎金沒有發(fā)給門衛(wèi)就屬于貪污簡直就是荒謬!雖然沒有造冊，但寫有領(lǐng)條，而且作了小金庫的帳。當(dāng)然我們也認(rèn)為，這樣發(fā)放獎金有違反財經(jīng)紀(jì)律發(fā)獎金之嫌。

證據(jù)：1、陶軼供述(55頁)：“其他人大多在工地，獎金不在公司領(lǐng)。公司搞后勤工作的就我們這幾個人，工資比在工地的人得的少，所以王總經(jīng)理才決定發(fā)這筆獎金給我們幾個的。” “問：那為什么2004、2007年這兩次發(fā)錢不發(fā)給王燦全、唐德祥?答：我知道的是2004年春節(jié)沒發(fā)給王燦全那么多，他只得2000多元，唐德祥的工作態(tài)度、工作效率都差，所以就沒有發(fā)給他。” “我們后勤人員的獎金由公司發(fā)，公司效益好就稍微多發(fā)點，效益差就得少點，技術(shù)人員的獎金分別在經(jīng)營部和項目部領(lǐng)。”(58頁)2、蔣忠國證言(78頁)：“每年發(fā)年終獎的范圍就是后勤管理人員，一般就是五、六個人。”3、許湘證言(105頁)：“我們公司從2002年以來所發(fā)的年忠獎的人員范圍是公司后勤的全體人員(除門衛(wèi)外)，每年所發(fā)的獎金都是平均的，大家都是一樣，其來源都是公司節(jié)約的稅款，是從小金庫里取出了發(fā)放的。”4、王某供述(7頁)：“在開會商量發(fā)錢的時候，蔣忠國和徐佑元提出來說，公司門衛(wèi)沒有做什么事，不應(yīng)該發(fā)給他們。當(dāng)時，我也同意了，作為企業(yè)來講，發(fā)錢不能平均主義。”“沒有發(fā)給門衛(wèi)，因為他不是管理人員，大家都這樣認(rèn)為。”(33頁)

總之，被告人等人主觀上不具有貪污的共同故意，客觀方面不符合共同貪污的行為特征，不構(gòu)成貪污罪。我們認(rèn)為，被告人單位公司存在財務(wù)管理上不夠規(guī)范和不夠完善的現(xiàn)實狀況。但是，對公司一些違反規(guī)定的行為的具體理解和掌握上，一定要具體情況具體分析，實事求是、合情合理地予以認(rèn)定，不宜將違反財經(jīng)紀(jì)律發(fā)獎金的行為輕易認(rèn)定為貪污行為。

同樣也值得指出的是，本案發(fā)放獎金只是一般財經(jīng)違紀(jì)行為，也不是以發(fā)放“獎金”等福利補助方式私分國有資產(chǎn)行為。因為錢的來源都是公司節(jié)約的稅款。(證據(jù)許湘證言第105頁)。國有公司在依法上交利稅后，將其所利潤部分用于發(fā)放獎金、福利的，是正當(dāng)合法的行為，即使發(fā)放獎金超過標(biāo)準(zhǔn)和范圍，應(yīng)認(rèn)定為違反財經(jīng)紀(jì)律行為，因為該資產(chǎn)來源有私分者的勞動報酬的成分在內(nèi)，按勞取酬是合理合法的。且企業(yè)對這種財產(chǎn)有自主支配權(quán)。

二、關(guān)于挪用公款問題

我們認(rèn)為，公訴機關(guān)指控的兩起挪用公款實際上都是借用公款的行為。公訴機關(guān)之所以認(rèn)為被告人構(gòu)成挪用公款罪就是因為對挪用公款罪理解有問題。根據(jù)我國刑法及立法解釋，挪用公款罪就是國家工作人員利用職務(wù)上的便利，挪用公款歸個人使用(在此前提下分為三種情況)。“挪用”就是行為人擅自使公款脫離單位的行為。挪用公款“歸個人使用”包括：(1)以個人擅自將公款供本人、親友或者其他自然人使用的;(2)以個人名義將公款供其他單位使用的;(3)個人決定以單位名義將公款供其他單位使用，謀取個人利益的。所謂“以個人名義”，是指行為人逃避財務(wù)監(jiān)管，借款、還款都是以個人名義進(jìn)行。顯然，本案不屬于這種情況。對于以單位名義將公款借給其他單位使用的，應(yīng)當(dāng)區(qū)別情況處理。屬于單位之間的拆借行為一般不應(yīng)按照挪用公款罪處理。但是，由個人決定以單位名義將公款借給其他單位使用，自己謀取利益的，實際也是將公款挪作私用的一種表現(xiàn)形式，屬于挪用公款“歸個人使用”。因此，挪用公款歸個人使用，實質(zhì)上是將公款非法置于個人的支配之下，公款私用，將公款供本人、親友或者其他自然人使用，或者以個人名義將公款供其他單位使用，或者由個人決定以單位名義將公款借給其他單位使用，個人謀取個人利益。以單位名義將公款借給其他自然人或者單位使用的，屬于單位與單位、單位與個人之間的拆借資金行為，一般不能構(gòu)成挪用公款罪。那么，本案借出的兩筆錢是否符合上述挪用公款罪的特征呢?我們認(rèn)為，本案中的兩筆錢都是以單位名義借出的，是單位行為，而非個人行為，也不是被告人個人決定的，沒有逃避財務(wù)監(jiān)管，有借款條、有記賬單、有還款單和記賬憑證，即借款、還款都是以單位名義進(jìn)行的，不符合挪用公款罪的構(gòu)成要件。具體分析如下：

(一)關(guān)于6萬的挪用問題

借給王華建的6萬元的性質(zhì)屬于借用公款。第一，挪用公款罪的實質(zhì)決定了挪用一般采用隱瞞或欺騙的手段，使公款所有者不明公款被非法動用的真相，而借用是根據(jù)正當(dāng)理由，經(jīng)申請或協(xié)商取得了單位同意。本案中，借款起因是王華建向被告人單位的工作人員蔣忠國提起，該工作人員考慮到王華建對被告單位有幫助，有求助于他的時候，因此同意借錢，并打電話請示被告人，被告人也考慮到這種特殊關(guān)系才在電話中同意的，因此該借款是屬于領(lǐng)導(dǎo)同意的單位借款行為。第二，挪用公款的行為多數(shù)沒有任何手續(xù)和字據(jù)，有的雖然有據(jù)在帳，但沒有合法的審批手續(xù)，而借用公款一般都經(jīng)過合法程序批準(zhǔn)，并履行了合法手續(xù)，立具借貸文書，公款使用人與所有人之間建立了合法的借貸關(guān)系。本案中，王華建借款，先是親自來被告人單位申請借款，后又親自向被告人單位寫有借款單，該借款既借款單，也有記賬單、也有還款單，在被告人的財務(wù)帳上反映得清清楚楚。因此該借款明顯屬于單位行為。第三，從本質(zhì)說，挪用公款是出于個人私利歸個人使用，從而侵犯公款的使用權(quán)。借用公款行為人的目的不是為了個人利益而挪用公款，而是為單位整體的利益而實施的行為，行為人主觀上沒有挪用公款的故意。而本案中，把6萬元借給王華建，并不是為了個人利益，而是為單位的利益。

證據(jù)：1、蔣忠國證言(76頁、77頁)：“2006年4月，全州機關(guān)事業(yè)養(yǎng)老保險所的王華建來到我公司寫了一張借款6萬元的借條，經(jīng)王某簽字同意后，拿走六萬元。”“這6萬元錢實際上王華建向我們公司借的。”2、許湘證言(118頁)：“2006年，有一天，蔣忠國跟我說，王華建要來公司借6萬元錢，王某同意了的。后來王華建來公司，寫了借款單。”3、鄧振貴證言：“你們公司在2006年借過錢給王華建，你知道沒有?我知道這件事。”

(二)關(guān)于50萬的挪用問題

辯護(hù)人認(rèn)為，指控被告人挪用50萬也是不能成立的。因為這50萬元的真實情況是泉和水電站向全州縣機關(guān)事業(yè)養(yǎng)老保險所的借款，而不是挪用被告人單位的公款。事實起因過程：泉和水電站急需資金，王某提議王華建從保險所借錢以解燃眉之急，王華建同意，但認(rèn)為以泉和水電站名義借錢不妥，建議以被告人單位名義借，因此，這50萬元僅僅是借被告人單位的賬戶走了帳，其所有人是保險所，實際用款人和還款人都是泉和水電站。故這50萬元的所有人是保險所，而非被告人單位，不存在挪用被告人單位公款的問題。

證據(jù)有：1、王某2008年4月3日供述(第1頁)：“泉和水電站因銀行貸款沒有下來，缺乏資金，……我跟蔣忠國說，看能不能跟全州縣機關(guān)事業(yè)養(yǎng)老保險所所長王華建聯(lián)系一下，從保險所借點錢。”2、蔣忠國證言(85頁)：“我們公司從全州縣機關(guān)事業(yè)單位養(yǎng)老保險所借了50萬元，2004年6月底從泉和水電站轉(zhuǎn)了50萬元到保險所，就算是泉和水電站把錢還了公司，公司也把錢還給了保險所。”3、王華建證言(137頁)：“大概在2004年的春節(jié)期間，王某打電話跟我說，泉和水電站民工工資發(fā)不出去，想從保險所借點錢。當(dāng)時我同意了。至于以誰的名義借錢當(dāng)時沒有說，但我心里明白，以泉和水電站的名義向養(yǎng)老保險所借錢是不行的，只能以灃匯源公司的名義借錢。后來就以灃匯源公司的名義借了50萬元，但實際借錢用錢是泉和電站。一句話，泉和電站需要用錢，于是以灃匯源公司的名義向我所借了50萬元。該款轉(zhuǎn)到了泉和電站，支付了民工工資等費用。” “這50萬元應(yīng)該到了泉和水電站使用了，因為這50萬元借出去本來就是泉和電站從保險所借去用的。”(141頁)4、許湘(142頁)：“當(dāng)時，我公司并不需要這筆資金，實際上，這筆錢是泉和電站通過水建公司(灃匯源建筑工程公司)向保險所借用的。另外，我們公司也不存在需要這么大一筆錢來發(fā)退休工人的工資的問題。”

辯護(hù)人認(rèn)為，即使這50萬元因進(jìn)了被告人單位的賬戶而屬于被告人單位，也不構(gòu)成挪用公款罪。理由：第一，該款的借款手續(xù)是以鄧振貴的名義向公司的借款，即該款是以公司(單位)的名義借出去的，并不是以個人名義供其他單位使用。第二，該借款也不是被告人個人決定以單位名義借出的。這50萬元整個借貸、轉(zhuǎn)借、歸還都不是王某個人所為，很多環(huán)節(jié)他根本不清楚。被告人王某只是向王華建提出了借錢以解泉和水電站燃眉之急的建議而已。后來，錢轉(zhuǎn)給泉和以后，以鄧振貴的名義向公司借款是蔣忠國的主意，被告人根本不清楚。因此，無論是借用還是轉(zhuǎn)借都不是被告人個人決定。第三，整個借款手續(xù)、款項轉(zhuǎn)出轉(zhuǎn)進(jìn)都是公司會計、出納以公司名義運作，該借款在被告人單位的賬目都有反應(yīng)，是辦了借款手續(xù)的。第四，這筆錢從保險所借來目的就是用于泉和水電站的，被告人在向王華建提出借款時就明確說明了借款主要是用于泉和水電站。因此，這筆錢用于泉和水電站也可以是專款專用，不存在挪用的問題，如果不轉(zhuǎn)給泉和水電站就是違約行為。因此，從這個角度，被告人也不存在挪用公款的故意。

證據(jù)：1、許湘證言(143頁)：“問：按理說，是泉和電站向水建公司借這筆款，應(yīng)該由泉和電站出具借條給你，為什么由鄧振貴來補借條?答：蔣忠國安排的，我照辦。”。2、被告人供述(43頁)：“蔣忠國告訴我保險所已經(jīng)撥了50萬到我們公司，問我是不是安排給泉和水電站使用。我說，那你就盡快安排吧。后來蔣忠國是怎么把錢安排到泉和水電站的具體情況，我不清楚。”3、鄧振貴借款單、借款財務(wù)記賬憑證。

總之，挪用公款是自然人犯罪，單位不成立本罪。單位的法定代表人，以單位的名義將公款借給其他自然人或者單位使用的，屬于單位與單位、單位與個人之間的拆借資金的行為，不能構(gòu)成挪用公款罪。最高人民法院刑二庭2000年制發(fā)的《關(guān)于以單位名義挪用公款歸個人使用是否構(gòu)成挪用公款罪的處理意見》指出：“為了單位利益，以單位名義挪用公款歸個人使用的，實質(zhì)上是一種單位行為。對于單位行為，刑法沒有規(guī)定為單位行為的，既不能追究單位的刑事責(zé)任，也不能追究單位中直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員的刑事責(zé)任。因此，經(jīng)單位領(lǐng)導(dǎo)單位集體決定挪用公款給個人使用，或者單位領(lǐng)導(dǎo)為了單位的利益，利用本人的職權(quán)，擅自決定挪用公款給個人使用的，均不應(yīng)按挪用公款罪追究刑事責(zé)任。”200年11月13日法【2003】167號《全國法院審理經(jīng)濟(jì)犯罪案件工作座談會紀(jì)要》“四、關(guān)于挪用公款罪 (一)單位決定將公款給個人使用行為的認(rèn)定：經(jīng)單位領(lǐng)導(dǎo)集體決定，將公款給個人使用，或者單位負(fù)責(zé)人為了單位的利益，決定將公款給個人使用的，不以挪用公款罪定罪處罰。上述行為致使單位遭受重大損失，構(gòu)成其他犯罪的，依照刑法的有關(guān)規(guī)定對責(zé)任人員定罪處罰。”據(jù)此，挪用公款與借用公款是有區(qū)別的。最高人民法院中國應(yīng)用法學(xué)研究所編發(fā)的案例中，對違反財經(jīng)管理制度的借用公款的行為，也是主張應(yīng)與挪用公款區(qū)別開來，應(yīng)作無罪處理。(《人民法院案例選》1996年第4輯)。司法解釋對公民與企業(yè)之間的借貸行為也是認(rèn)可的。1999年2月13日，最高人民法院《關(guān)于如何確認(rèn)公民與企業(yè)之間借貸行為效力問題的批復(fù)》規(guī)定，公民與非金融企業(yè)間的借貸屬于民間借貸，只要雙方意思表示真實即可認(rèn)定有效。

以上辯護(hù)意見懇請法院審查，并予以采納。