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寧波
不作為故意殺人罪的義務根據是什么
不作為故意殺人罪是指有義務實施而不去實施某項行為導致相對人死亡。與傳統的故意殺人罪不同，不作為故意殺人罪是不作為，而傳統的故意殺人是積極的作為。既然不作為故意殺人罪是不作為某種義務，那么不作為故意殺人罪的義務根據是什么呢？
不作為，作為危害行為的基本表現形式之一，其含義如何，刑法理論上眾說紛紜。筆者認為，不作為是指行為人負有實施某種特定法律義務(不僅僅是法律明文規定的義務)，并且能夠實行而不實行的行為。不作為犯罪，則是指以不作為形式實現的犯罪，即負有特定法律義務，能夠履行該義務而不履行，因而危害社會，依法應當受到刑罰處罰的行為。作為義務是不作為犯罪的核心，反映了不作為犯罪的基本犯罪事實和構成要素之本質特征。不作為犯罪的義務根據或來源有哪些?我國刑法學界存在諸多不同見解。
有代表性的主要有以下幾種觀點：
(1)三來源說。認為不作為特定義務的來源有：法律有明文規定;職務或業務上的要求;行為人先前的行為。
(2)四來源說。又有不同意見。有的認為應包括：法律明文規定的作為義務，職務或者業務要求的作為義務;法律行為引起的義務;先行行為引起的作為義務。有的則以“合同簽訂的義務”取代上述觀點中的“法律行為引起的義務”。
(3)五來源說。認為作為義務的根據，依照我國的國情和刑法規定精神，可歸納為以下五個方面：法律上的明文規定;職務上和業務上的要求;行為人的先行行為;自愿承擔的某種特定義務;在特殊場合下，公共秩序和社會公德要求履行的特定義務。
筆者認為，將“公共秩序和社會公德要求履行的義務”視為作為義務，勢必無限制地擴大不作為犯罪的范圍，易與罪刑法定主義相悖。正如有的學者指出，從義務的性質看，有法律義務、道德義務、習慣義務之分。違反不同的義務，會給行為人帶來不同的責任后果，而不作為犯罪所違反的只能是法律義務(不單指法律明文規定的義務-引者注)。公共秩序和社會公德要求履行的義務，則是一般的社會道德義務，違反這種義務，固然應受道德譴責，但不能由行為人承擔法律責任乃至刑事責任。比如無特定法律義務的某甲，眼見路人不慎落水有溺水死亡的危險，自己熟諳水性而不予搶救，坐視落水者死亡。為此，某甲顯然違背道德義務，但其并無不作為殺人的罪責。
綜上所述，不作為故意殺人罪的義務依據有上述三種。當然這都是筆者個人的觀點，隨著時代的進步，可能不作為故意殺人罪的義務依據還會有所增多。
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