——兼評《最高院關(guān)于適用《擔(dān)保法》若干問題的解釋》有關(guān)內(nèi)容

保證是指，保證人承諾，在債務(wù)人到期不能承擔(dān)債務(wù)清償責(zé)任時，由其替?zhèn)鶆?wù)人代為承擔(dān)清償責(zé)任。因此，在債務(wù)人不能承擔(dān)清償責(zé)任時，保證人需要向債權(quán)人承擔(dān)清償責(zé)任，我們稱之為“保證債務(wù)”。然保證人的這一保證債務(wù)不能無期限地存續(xù)，其必須受到訴訟時效制度的約束。就連帶保證而言，保證人需對債權(quán)人承擔(dān)連帶責(zé)任，換言之，自債務(wù)人不履行債務(wù)清償責(zé)任時起，債權(quán)人就可以請求保證人承擔(dān)保證債務(wù)。此時的保證債務(wù)和一般的債務(wù)沒有本質(zhì)區(qū)別，故其訴訟時效亦當(dāng)然應(yīng)當(dāng)從保證債務(wù)發(fā)生之時，即債務(wù)人不履行債務(wù)清償責(zé)任時起計算。對此，理論界和實務(wù)界均沒有爭論。但是，就一般保證而言，保證人通常享有先訴抗辯權(quán)，即在債務(wù)人不履行清償責(zé)任時，保證人并不需要立即承擔(dān)保證債務(wù)，而是可以要求債權(quán)人先對債務(wù)人提起訴訟并申請強(qiáng)制執(zhí)行，其只在此后仍不能滿足債權(quán)人債權(quán)時，保證人方承擔(dān)剩余部分的清償責(zé)任。因而，一般保證中保證債務(wù)訴訟時效的計算肯定不能同于連帶保證中保證債務(wù)訴訟時效的計算，若不考慮債權(quán)人因保證人的先訴抗辯權(quán)而耽擱的可主張權(quán)利的時間，以致認(rèn)為訴訟時效期間因時間經(jīng)過而屆滿，則顯然對債權(quán)人不公。然而，就一般保證保證債務(wù)而言，其保證債務(wù)訴訟時效究竟如何計算，在立法和實踐中存在諸多問題。

對于一般保證中保證債務(wù)訴訟時效的計算，我國《擔(dān)保法》沒有作出明文規(guī)定，實務(wù)中，各地司法實踐亦各不相同，較為混亂。2000年《最高院關(guān)于適用《擔(dān)保法》若干問題的解釋》第34條規(guī)定，“一般保證的債權(quán)人在保證期間屆滿前對債務(wù)人提起訴訟或者申請仲裁的，從判決或者仲裁裁決生效之日起，開始計算保證合同的訴訟時效。連帶責(zé)任保證的債權(quán)人在保證期間屆滿前要求保證人承擔(dān)保證責(zé)任的，從債權(quán)人要求保證人承擔(dān)保證責(zé)任之日起，開始計算保證合同的訴訟時效。”

最高院以司法解釋的方式明確統(tǒng)一了保證債務(wù)訴訟時效的計算方法，使各地法院的司法實踐有章可循了，但是，最高院的這一條司法解釋存在諸多矛盾之處。首先，按照一般保證中的先訴抗辯權(quán)理論，在債權(quán)人未對主債務(wù)人進(jìn)行強(qiáng)制執(zhí)行并未能獲得清償之前，一般保證保證人均可以拒絕履行保證責(zé)任。相應(yīng)地，在此之前，債權(quán)人對保證人保證債務(wù)的訴訟時效也不應(yīng)當(dāng)開始計算，否則，對債權(quán)人是不公正的。但是，前條司法解釋將訴訟時效的開始定位于債權(quán)人對債務(wù)人訴訟判決的取得，而非法院強(qiáng)制執(zhí)行后，這顯然是與先訴抗辯權(quán)的要求相違背的，對債權(quán)人利益的保護(hù)存在不足。其次，《最高院關(guān)于適用《擔(dān)保法》若干問題的解釋》第36條規(guī)定，“一般保證中，主債務(wù)訴訟時效中斷，保證債務(wù)訴訟時效中斷;連帶責(zé)任保證中，主債務(wù)訴訟時效中斷，保證債務(wù)訴訟時效不中斷?！睂Υ?，最高人民法院權(quán)威人士的解釋是：在一般保證中，債權(quán)人必須先向債務(wù)人提起訴訟或仲裁，此時主債務(wù)訴訟時效中斷，那么保證債務(wù)訴訟時效也必須中斷，否則，債權(quán)人在經(jīng)過訴訟或仲裁后，保證債務(wù)的訴訟時效可能已經(jīng)完成，保證人將免責(zé)，這樣對于債權(quán)人明顯不公。而連帶保證與一般保證相比，具有很大的獨立性，債權(quán)人對債務(wù)人和保證人可以不分先后行使權(quán)利，所以，主債務(wù)訴訟時效中斷，并不必然導(dǎo)致保證債務(wù)訴訟時效的中斷。[1]但是，這一規(guī)定和前述第34條相矛盾。依第34條的規(guī)定，一般保證中保證債務(wù)的訴訟時效將從債權(quán)人對主債務(wù)人提起訴訟或仲裁的判決或仲裁裁決生效之日起才開始計算，那么，又怎么可能出現(xiàn)上述解釋中所擔(dān)心的，在債權(quán)人經(jīng)過訴訟或仲裁后，保證債務(wù)訴訟時效可能已經(jīng)完成的情況?

實際上，我們考察傳統(tǒng)民法中關(guān)于一般保證中保證債務(wù)訴訟時效的規(guī)定可以看出，各國民法中，對于債權(quán)人向保證人主張保證債務(wù)的訴訟時效均沒有特殊的規(guī)定，一般都是適用普通訴訟時效計算方法，從主債權(quán)履行期屆滿時開始計算時效期間。而非如我國現(xiàn)行司法解釋所規(guī)定的，要等到有關(guān)主債權(quán)債務(wù)的判決生效之后，方能計算一般保證中保證債務(wù)的訴訟時效。更不是像某些學(xué)者所主張的，應(yīng)當(dāng)從對主債務(wù)人強(qiáng)制執(zhí)行仍不能清償債務(wù)時起算。如史*寬先生言，“保證債務(wù)已屆履行期時，不問主債務(wù)人有無清償資力或第三人就主債務(wù)已設(shè)定擔(dān)保物權(quán)與否，即得請求保證債務(wù)之履行。惟債權(quán)人未就主債務(wù)人之財產(chǎn)強(qiáng)制執(zhí)行而無效果前而向保證人請求時，保證人有檢索之抗辯權(quán)。如保證人不提出此抗辯時，債權(quán)人得對于債務(wù)人及保證人有效地行使兩個請求權(quán)，并得同時或先后請求全部或一部之履行。”[2]“德國法上，保證債務(wù)的時效，獨立于主債務(wù)的時效，為30年(第195條)”。[3]

我國學(xué)者之所以不承認(rèn)一般保證中保證債務(wù)的訴訟時效期間應(yīng)當(dāng)從主債權(quán)履行期屆滿時起算，主要是因為一般保證中先訴抗辯權(quán)的存在。依先訴抗辯權(quán)，在債權(quán)人依法院判決對債務(wù)人實施強(qiáng)制執(zhí)行仍不能得到清償以前，保證人可以拒絕履行保證債務(wù)。因此，如果讓保證債務(wù)的訴訟時效期間從主債權(quán)履行期屆滿時開始計算，則因其間存在保證人的先訴抗辯權(quán)而使債權(quán)人的利益無法得到保證，也許當(dāng)保證人的先訴抗辯權(quán)消滅時，從主債權(quán)履行期屆滿時開始計算的保證債務(wù)的訴訟時效也許早已經(jīng)經(jīng)過了，或者說已經(jīng)所剩無幾了。

但是，學(xué)者們的這種觀點在理論上存在著不足。所謂抗辯權(quán)，即對抗請求權(quán)，使其效力無法發(fā)生的權(quán)利。換言之，有抗辯權(quán)者，則當(dāng)然存在請求權(quán)，只是由于抗辯權(quán)的存在，使請求權(quán)的效力無法實現(xiàn)。照此邏輯，在一般保證責(zé)任中，既然存在保證人對債權(quán)人的先訴抗辯權(quán)，即意味著債權(quán)人對保證人的履行請求權(quán)已經(jīng)發(fā)生并存在，而此種履行請求權(quán)是從主債權(quán)履行期屆滿時即發(fā)生的。[4]正如學(xué)者所言，“先訴抗辯權(quán)的行使是以債權(quán)人的請求為前提的，無請求，則無抗辯，既有抗辯，說明請求權(quán)已經(jīng)得以行使?！盵5]訴訟時效是從請求權(quán)可以行使之時起計算的，因此，一般保證中保證債務(wù)的訴訟時效也應(yīng)當(dāng)是從主債權(quán)履行期屆滿時即開始計算，而不應(yīng)當(dāng)從強(qiáng)制執(zhí)行債務(wù)人財產(chǎn)，先訴抗辯權(quán)消滅之時起算。此時，從主債權(quán)履行期屆滿時計算保證債務(wù)的訴訟時效，雖然可能由于先訴抗辯權(quán)的存在而使債權(quán)人的利益不能實際實現(xiàn)，但是，這是符合請求權(quán)以及抗辯權(quán)法律屬性的，是符合法律邏輯的。[6]更何況，在實踐中，還有無先訴抗辯權(quán)的連帶保證，以及一般保證人放棄先訴抗辯權(quán)的情況存在。在這些情況下，債權(quán)人行使權(quán)利不存在先訴抗辯權(quán)的限制，其對于保證人的履行債務(wù)請求權(quán)從主債權(quán)履行期屆滿時即可以行使。所以說，在保證債務(wù)中，訴訟時效期間應(yīng)當(dāng)適用普通訴訟時效期間，具體期間應(yīng)當(dāng)從主債權(quán)履行期屆滿時開始計算。

正是基于上面的考慮，我們可以發(fā)現(xiàn)，德國民法典(舊版)第202條規(guī)定

(1)時效因給付遲延或者義務(wù)人由于其他原因暫時有權(quán)拒絕給付而中止。

(2)上述規(guī)定不適用于對留置權(quán)、合同不履行、擔(dān)保欠缺、先訴抗辯權(quán)，以及保證人根據(jù)第770條的規(guī)定享有的抗辯權(quán)和繼承人根據(jù)第2014條、第2015條的規(guī)定享有的抗辯權(quán)?！币来艘?guī)定，保證債務(wù)的訴訟時效當(dāng)不應(yīng)因為先訴抗辯權(quán)的存在而受阻。德國民法典(2002年版)將上述條款改為第205條，規(guī)定，“在債務(wù)人依與債權(quán)人達(dá)成的協(xié)議而暫時有權(quán)拒絕給付期間，消滅時效停止進(jìn)行。”

修改后的德國民法典雖然沒有明確規(guī)定先訴抗辯權(quán)的存在不影響保證債務(wù)訴訟時效的進(jìn)行，但“從該條規(guī)定清楚明確的字義可以看出：其僅適用于約定的拒絕給付權(quán)，而不適用于法定的拒絕給付權(quán)?！盵7]由此可見，使保證債務(wù)訴訟時效停止進(jìn)行的只能是當(dāng)事人的約定，而不能是先訴抗辯權(quán)等法定的抗辯事由，換言之，先訴抗辯權(quán)的存在并不影響一般保證中保證債務(wù)訴訟時效的進(jìn)行。