內容摘要：現代社會中婚內強奸現象大量存在，我國立法上沒有明確的法律規范，司法的不確定因素大大增加，對是否立法國內外學術界也莫衷一是，本文通過對婚姻的倫理考察、憲法的人權保障、以及對現行刑法規范的分析來論證對婚內強奸立法的可能性和必要性，并提出了處罰的基本原則。關鍵詞：婚內強奸、婚姻、人權、強奸罪一、婚內強奸現象的存在據調查，在香港發現受家庭虐待的婦女中有93%曾遭受丈夫的性虐待，其中包括威逼性交及模仿色情影片進行性行為，部分婦女已經忍受丈夫此種暴力對待達20年之久。[1]在美國，大約有10%―14%的婦女婚內被強奸。在我國大陸，1989年―1999年進行的“性文明”調查表明：在夫妻性生活過程中，丈夫強迫妻子過性生活的占調查總數的2.8%，受害婦女的絕對人數有幾百萬之多。[2]就地區而言，1990年上海盧灣區對1800名已婚婦女的調查表明：在夫妻間的性行為中，有8.5%是在妻子不同意的情況下發生的，北京的一份調查發現，43.3%被丈夫毆打的婦女緊接著遭到性暴力的摧殘。1999年12月24日，上海市青浦區法院對一起訴訟離婚期間，丈夫違背妻子意愿，使用暴力手段強行與其發生性行為的案件作出了一審判決，該法院依照《中華人民共和國刑法》第236條第1款、第72條第1款的規定，以強奸罪判處被告人王*明有期徒刑3年，緩期3年執行。一審宣判后，被告未提起上訴。[3]這是新刑法實施以來上海判決的第一例婚內強奸案。2000年6月6日，安徽鳳陽縣人民法院因被告人（丈夫）在未進行婚姻登記，僅依當地風俗舉行了婚禮的情況下，妻子因丈夫性情粗暴等原因，拒絕與其同房，被告便以暴力手段強行與其發生性關系，以強奸罪判處被告有期徒刑3年。2000年3月23日，四川省南江縣人民法院對一起類似于上海青浦的“婚內強奸”案作出了被告人罪名不成立的一審判決。[4]以上事例證實，在婚姻關系存續期間，丈夫違背妻子意愿，強制與其發生性行為的現象是客觀存在的，隨著社會文明的進步，經濟的發展以及婦女自身保護意識的不斷提高，“婚內強奸”的這一家庭內的暴力行為被越來越多的揭露出來，也引發了法律界與社會的關注。二、婚內強奸的國內外視野對婚內強奸是否構成犯罪，各國根據各自不同經濟發展狀況，政治文化背景作出了不同的規定：（一）明確規定丈夫不能成為強奸罪的主體。《德國刑法典》第117條規定：“以強暴或對身體、生命之立即危險，脅迫婦女與自己或第三人為婚姻外之性行為者，處兩年以下自由刑。”奧地利刑法第201條規定強奸行為是“婚外之性交”。泰國刑法第276條明確規定強奸罪的對象是“配偶以外之婦女”。其理論基礎是，婚姻關系是一種基于雙方合意的民事契約關系，婚姻關系的建立對夫妻而言都意味著一種承諾，即在婚姻關系存續期間，任何一方都有與另一方同居的義務，性生活是夫妻共同生活的重要組成部分，建立在合法婚姻關系基礎上的婚內性生活的合法性是不容置疑的。（二）明確規定婚內強奸可以構成強奸罪。美國新澤西洲刑法“任何人都不得因年老、無性能力或者同被害人有婚姻關系而推定為不能犯強奸罪”。該洲在1981年首次對一起婚內強奸案作出了有罪判決。印度刑法典也規定：當妻子是15歲以下的幼女時，丈夫強迫其性交可以成立強奸罪。此種立法在世界立法史上并不多見，但隨著婦女解放運動的高漲，類似于美國新澤西的立法似雨后春筍般不斷涌現，美國的加利福尼亞、特拉華、愉內布拉斯和俄勒岡等洲也有相類似的立法。1992年，英國上議院在第599號上訴案中指出，丈夫可以對妻子犯強奸罪。