如何審查合同的主要條款

訂立合同時，要力爭做到用詞準確，表達清楚，約定明確，避免產生歧義。尤其是不要在合同中使用含糊不清、模棱兩可的詞句或多義詞，而且要注意合同的條款有無重復，或者前后是否自相矛盾，以免被對方鉆空子。因此，對于合同中的用語，一定要仔細斟酌，最好是參考一些標準文本并結合交易的實際情況進行增刪。實踐無數次證明，合同越簡單，風險就越大。如果客戶抱怨合同內容過于復雜，并因此拒絕簽訂合同，只能說明該客戶管理素質較差或該客戶有欺詐的嫌疑。對于合同條款的審查，不僅要審查文字的表述，還要審查條款的實質內容。

一、標的條款

標的條款是合同的核心條款之一。任何一個合同，都有兩個核心條款，一是主體條款，二是標的條款。缺少其一，合同就不能成立。一般來說，標的條款至少應當具備如下關鍵性內容：標的物的名稱、所有權人和權利證書(如房產證書)等。約定合同標的條款應當注意以下事項：

1、要使用標的物的正式名稱，即標準學名，而且要用全稱。

文字表述必須明確具體，盡可能使用符合國際標準或國際行業習慣的商品名稱。比如蘋果手機5s的標準學名是iphone5s。現代社會商品日益豐富，使得雙方約定不明時，真實意思很難探究，因此產生以類似商品作為合同約定標的交付帶來的合同目的落空，這是嚴重的法律風險。

一定的商標，標志著一定商品的性能、質量、種類。只有寫明商標才能使商品特定化。比如“天堂牌”自動雨傘、“宇宙牌”過濾嘴香煙等等。相同的產品因為品牌不同，價格差異有時非常巨大。蘋果ipad與聯想樂pad能一樣嗎?

2、在確定標的物時，還必須注意同名異物和同物異名的情況。

比如大豆，一般是指黃豆，但有些地方把蠶豆也叫大豆;又如自行車，有的地方叫人力車，有的叫腳踏車，有的叫單車。這種情況更需要雙方對標的物進行明確約定，有時甚至還需要配合必要的圖片或描述性的說明。

3、要寫明標的物的品種、規格、花色及配套件等。

比如購買電視機，除了要寫明名稱、商標外，還要寫明型號，是黑白還是彩電或數字電視機;是立式還是臥式;是遙控還是自調，以及尺寸大小等。特別是對于多規格產品尤其要注意。我們在與客戶協商的時候，要對各型號產品的具體規格作出說明，同時詳細了解客戶的需要，避免供需之間出現差錯。只有把以上這些問題定清楚，才算是確定的，才能使標的物特定化。

二、數量條款

數量是標的物的具體化，決定著當事人權利義務的大小，如果合同確定了具體的標的物，但沒有對數量作出具體約定，當事人的權利義務仍然無法確定。例如購買電視機的合同，即使對電視機的名稱、牌號、商標、型號、規格、品種、等級、花色和生產廠家等都作了明確的約定，但如果不約定購買電視機的臺數，合同根本無法履行。數量條款通常包括計量單位、計量方法和具體數量三個部分。關于數量條款的約定應當注意如下幾個問題：

1、在數量條款中要明確約定計量單位和計量方法，而且必須要按照國家統一規定的度量衡和法定單位進行計量。應盡量避免使用國家沒有計量標準的數量單位，例如包、箱、袋、捆、打等，如果沒有國家法定或主管部門規定的計量單位和計量方法的，雙方可根據合同標的物的性質和特點自行協商選用，但計量單位和計量方法必須明確、具體、統一。如果需要使用包、箱等計量單位，一定要明確每包、每箱的具體數量，防止產生分歧。

2、合同標的物的數量一定要明確具體，切忌模糊不清。

3、必要的時候，標的物的重量需要注明毛重和凈重;要明確約定標的數量的正負尾差、自然減重、超欠幅度、合理磅差和運輸損耗及其計算方法。

4、對于成套供應的合同標的物，還要明確約定隨主機的附件、配套的產品、易損耗備品、配件及安裝修理工具的件數等。

另外，在實際業務中，對于大宗散裝商品，比如農副產品和工礦產品，由于商品特點和運輸裝載的緣故，難以嚴格控制裝卸的數量。此外，某些商品由于貨源變化、加工條件限制等，往往在最后出貨時，實際數量與合同約定的數量會有所出入。對于這類交易，為了便于賣方履行合同，通常可以在合同中約定溢短裝條款，也就是約定交貨數量可在一定幅度內增減，常用的方式是約定允許溢短裝的百分比。例如購買2000米塑膠跑道，可有10%的增減幅度。

三、質量條款

我國現行的產品質量標準分為國家標準、行業標準、地方標準和經備案的企業標準。凡有國家標準和行業標準的，合同中應當采用;沒有上述標準的可以采用地方標準、企業標準。對此，合同中應當寫明質量標準的執行代號、編號和標準名稱。特殊商品沒有質量標準的，雙方可以約定質量標準，但約定的標準要能滿足實際的需要，且不能違反法律法規的強制性規定，同時應認真審查合同中約定的標準和客戶的需求是否一致。如果合同中沒有約定質量標準，法院在司法實踐中，通常會按照社會上同類產品的一般質量標準或該種類產品應當具備的一般性能來認定合同的質量標準，這樣對涉訴雙方都會有一定的訴訟風險。

另外，也可采用封存樣品的方式對質量加以確定，并在合同中對樣品的質量予以說明。作為買受人，在合同中要排除樣品中的“隱蔽瑕疵”，可以約定當封存的樣品有“隱蔽瑕疵”時，按照同種類物的通常標準或滿足買受人需求的質量標準執行。同時，在合同中應當寫明是以樣品來確定標的物的質量標準，或者寫明“憑樣品買賣”。

四、檢驗條款

某些貨物僅僅憑肉眼看，是看不出質量品質的，還需要借助各種手段進行檢驗、化驗。買賣合同的檢驗條款一般包括檢驗地點、檢驗時間、檢驗主體、檢驗費用的承擔、檢驗的方法等內容。

1、檢驗地點：

除當事人另有約定外，檢驗標的物的地點應當是合同中約定的交付標的物的地點。

2、檢驗時間：

通常是標的物的交付時間，但雙方根據需要也可以約定標的物運出賣方營業地時、裝運時、卸載時或到達買方營業地時為檢驗時間。買受人收到標的物后，應當在合同約定或者在合理的時間內進行檢驗，延遲檢驗的，責任由買受人承擔。一般來說，對于貨物短缺和貨物的表面瑕疵，即不需要通過特殊儀器就能用肉眼分辨的瑕疵，比如貨物破損、斷裂、發臭、霉變、結塊、有雜質，確定合理的檢驗時間就會比較短;如果是貨物存在隱蔽瑕疵的，檢驗時間可以較長。如果有些瑕疵要在使用標的物的過程中才能發現，那么買受人提出異議的合理期間就會更長。具體的檢驗時間長短需要根據實際來加以確定。

3、檢驗主體：

一般是由收貨方檢驗，收貨方認為質量有問題的，可以交由雙方認可的檢驗機構，一般為政府商檢機構或雙方共同認可的民間檢驗機構進行檢驗。

4、檢驗費用：

費用的承擔，通行的做法是標的物經檢驗合格的，由買受人承擔，反之由出賣人承擔并負相應的違約責任。

5、檢驗的配合：

對于一些特殊的貨物，比如藥品、醫療器械、醫療試劑、配方食品等，其檢驗還要約定由出賣人提供檢驗所必需的技術資料。

6、質量異議期：

根據《合同法》的規定，按照約定的時間和方式對貨物進行檢驗既是買受人的權利，也是買受人的義務。如果貨物質量不合格，買方負有在約定期間或合理期間內通知賣方的義務，怠于通知的，視為質量符合標準，這對買方權利的保護非常不利。合同雙方最好根據合同標的物的特性等具體情況明確約定檢驗期間及質量異議期間。另外，未約檢驗期間的，質量異議的最長期限為兩年，除非貨物有更長的質保期。

五、價款條款

合同的價款一般是指標的物本身的價款，但標的物的交易涉及到稅金、運輸、保管等，特別是大宗貨物在異地交付時，會產生運費、保險費、裝卸費、保管費等一些額外的相關費用。對于這些稅費的負擔，應當在合同中加以明確，比如稅金由哪方負擔、稅金是否包含在價款總額中等。價款條款一般應當包括如下內容：

1、單價或總金額。

金額的大小寫應當一致且不能發生涂改，以避免產生歧義;金額中涉及稅金的，應注明稅金的承擔方式或者稅金是否包含在價款總額中;運輸等費用由哪一方承擔等。

2、支付期限。

如果是在特定日期付款的，應當以自然年(即公歷年)為準，如“2013年12月1日付款”;如果是在特定期限內付款的，特定期限的起算點應當是特定的事實或行為開始或完結之日，如“一方提交文件之日起10日內”、“甲方向乙方交貨完畢之日起30日內”等。總之，要明確約定付款的時間，模棱兩可的約定會給合作方找到拖延付款的理由。以下付款時間的表述就有不足之處：

(1)甲方收到貨物后一次性付清貨款(應更正為“甲方收到貨物后×日內一次性付清貨款”);

(2)檢驗合格后一次性付清貨款(應更正為“檢驗合格后×日內一次性付清貨款”);

(3)出售貨物的合同應當避免約定“貨到付款”，防止帶來錢貨兩失的風險。

作為支付方，從風險預防的角度出發，可以約定分批多次支付價款，比如可以分三個支付階段：一是訂立合同時支付30%;二是貨物驗收合格后支付60%;三是預留10%作為貨物的質量保證金，在質量保證期滿后，向賣方全額退還。這樣一來，對于支付方來說，既可以最大限度地避免因對方違約而造成經濟損失，也可以促進雙方更加具有誠實信用。

3、支付方式。

除非小額交易，一般應當采用轉賬付款方式。作為接受合同款項的一方，在擬定合同時可以對合同款項的支付進行預先約定，設定嚴格的支付手續和方式(比如固定銀行賬號和開戶銀行名稱，約定支付方采用支票轉賬的方式等)，促使客戶按照雙方的約定付款。

轉賬方式，有以下三類常見問題需要引起注意：

(1)銀行劃賬：對于收款人而言，這是最安全的支付方式，由付款人自行通知自己的開戶銀行將款項劃到收款人指定的賬號，收款人的配合僅為提供銀行賬號。

(2)開具支票：這種形式較為常見，具體操作步驟是：支付人開出抬頭為收款人的支票——支付人將支票交給收款人——收款人在支票背后蓋上本公司的印章(俗稱“背書”)——收款人將支票遞交給自己的開戶銀行兌現。由于從收到支票到兌現支票需要一定的時間，有些不法分子就利用“空頭支票”詐騙貨物，所以這類方式的風險最高。

(3)開具匯票：匯票分為銀行匯票和商業匯票兩種，銀行匯票是指支付人先將錢交給銀行，銀行根據收款金額再開出承兌人為銀行的銀行匯票，這種匯票依賴的是銀行信用，因而有確切的付款保障;商業匯票是指支付人無需把錢交給銀行，而是自行開出承兌人為支付人自己的匯票，這種匯票依賴的是企業信用，在目前信用環境下要審慎使用。

4、支付對象。

企業的業務經辦人以企業的名義私自收取客戶的款項，而客戶基于合理信賴或者由于其他合理的客觀原因而將合同款項支付給他，而業務經辦人在款項收訖后立刻就玩人間蒸發。在這個時候，作為所屬企業將很難再向客戶討要該筆款項，即使最后能夠討要成功，也將付出大量的人力、物力和財力，甚至同客戶撕破臉皮、斷絕關系。因此，在合同中要明確界定款項的支付對象，一般可以這樣約定：合同款項的結算應憑蓋有收款方財務印章的收據以及收款方委派專人收款的介紹信方能支付，若因付款方將合同款項直接付給非收款方介紹信指定的收款人員而造成損失的，責任由付款方自負。

六、交付條款

交付標的物條款一般包括交付的時間、地點、確認、違約責任等。

1、交付時間。

如果能夠明確約定交付標的物的時間，就直接約定具體的時間點。如果要求在某一時間以前或者在某一期間內交付，就應當明確約定交付期間。如果訂立合同當時，交付的時間尚不能確定的，可約定由一方當事人通知確定交付時間，但一般應明確提前通知的時間，以給對方必要的準備時間。

2、交付地點。

當事人應當明確約定交付的地點，明確程度以達到可確定、可執行為原則。有時雙方當事人在合同中約定甲方處(甲方的辦公地點、營業地點可能有多處)，或約定某市某區，這些都是不明確的。注意：對于絕大多數合同尤其是買賣合同而言，交付標的物的地點就是合同的履行地，而合同的履行地是確定合同糾紛管轄法院的主要節點之一，因此對于交付地點的約定決不可掉以輕心，必須認真對待。如果貨物是送往本地，可以明確約定送貨地點;如果貨物是送往外地，則盡量不要寫明送貨地點，而應爭取約定由本地法院管轄。

3、交付確認。

交付確認是指作為供方向需方依合同的約定交付了符合合同約定的具體交付內容。合同應列明交付憑證(如收貨單)，并指定收貨方的經辦人姓名。這樣做的目的是為了防止經辦人離開后，對方不承認收貨的事實，給訴訟中的舉證帶來困難。

4、遲延交付的責任。

對于買方而言，交付貨物的時間是非常重要的，遲延交付可能會給生產經營帶來重大麻煩，甚至有時遲延交付是合同完全不履行的前兆。因此，對于遲延交付的責任，一方面要約定遲延交付時供方所應當承擔的責任，另一方面還要約定合同解除權。《合同法》規定的合同解除權有兩種，即約定解除權和法定解除權，同時明確了有約定從約定、無約定從法定的適用原則。按照《合同法》第94條的規定，行使合同法定解除權時，你必須要證明合同的目的已經不能實現，有的情況下你還需要首先催告對方盡快履行合同，只有在對方仍不履行合同時，你才能解除合同。這種解除合同的程序過于繁瑣，勢必會使你陷于被動。不如在合同中直接約定合同解除權，一旦對方遲延交付，可能對你造成不利，或者你已另有交易對象，可當即通知解除合同，而無需履行《合同法》規定的其他解除合同的程序。這樣的約定是法律所允許的，是有效的。

七、通知條款

“通知”是某些行為發生法律效力的前提，比如質量異議、債權轉讓、解除合同等。通知的方式很重要，實踐中大多是口頭通知，從法律角度來講，口頭通知雖然便捷，但恰恰暴露出其很難舉證證明以及口說無憑的弱點。因此，當事人在履行通知或告知義務時，最好避免采取口頭方式，要采取書面形式或雙方當事人確定的其他方式。比如郵寄特快專遞(EMS)、掛號信時，要在信封的封面一式四聯的粘連單的備注欄上，注明通知的主題及簡要內容，或者將通知書一式兩份請郵局負責接單的人員在自己留存的那一份上簽章或簽名，以確認所發送的通知內容。

另外，也可以請公證機關現場公證發送通知的行為和通知的內容等等，以此來證明自己履行了通知的義務和所通知的內容。如果采用傳真的方式通知，應當在合同中注明或另行達成通知協議約定相應的傳真號碼，最好是加蓋對方公章之后再傳真。如果采用電子郵件的方式通知，應當在合同中注明或另行達成通知協議約定相應的郵件地址。

八、違約責任條款

違約責任條款是約定違反合同應當承擔哪些責任的條款。違約責任條款應具體合法，有些企業在訂立合同時對違約責任的約定太過籠統，不具有可操作性，比如有些合同約定“雙方應嚴格履行本合同，如一方違約，則另一方有權根據法律規定追究其違約責任。”這樣的約定沒有任何意義。我們必須在合同中明確約定對方違約賠償的數額或者如何計算經濟損失的標準、方法，這樣一來一旦對方違約將直接以此標準追索賠償，如果不足以彌補損失時再舉證實際損失的大小。一般來講，違約責任應根據違約方具體的違約情況約定相對應的違約責任，做到一事一責。比如貨物買賣合同中的一方遲延交貨或逾期付款的，可以約定違約方每遲延或逾期一日應當支付違約金多少元等。違約金條款可與相關的質量責任條款、遲延交付責任條款等一并約定。

違約責任條款中的違約金，不宜過高。因為過高的違約金，如果發生爭議，對方當事人有權要求法院變更該條款，使得該條款無法實現，國內出現過較多的此類案例。一般來講，當事人約定的違約金不得超過實際損失的30%。

既然約定的違約金不得超過實際損失的30%，那么其他70%的損失怎么辦?《合同法》提供了另外一種救濟手段，即損害賠償金的方式。損害賠償金，是指違約方因不履行或不完全履行合同義務而給對方造成損失的，依法或依據合同約定應承擔損害賠償的責任。損害賠償分為兩類：約定損害賠償和法定損害賠償。所謂約定損害賠償是指當事人在訂立合同時預先約定一方違約時向對方支付一定的金錢或約定賠償數額的計算方法的賠償方式。

法定損害賠償是指由法律直接規定由違約方承擔賠償責任的賠償方式。這兩種賠償方式，仍然貫徹有約定從約定、無約定從法定的適用原則，也就是說，約定損害賠償優先于法定損害賠償，這是合同自由原則的體現，也是私法自治的體現，并且約定損害賠償具有約定性、預定性的特征，有利于及時解決賠償損失的請求問題，解決法院在訴訟中賠償范圍、賠償數額的計算問題，減少了訟累。這里需要提示大家的是，一定不要混淆違約金與損害賠償金的界限。我注意到有的判決把損害賠償金當成了違約金，而去套用違約金不得超過實際損失的30%的規定，這是錯誤的。

那么，違約金與損害賠償金是否可以同時適用呢?原則上，兩者可以并用，但有適用的先后順序，即首先要適用違約金，在約定的違約金過低的情況下，守約方在證明實際損失大于違約金數額時，可以主張將違約金調整到與實際損失相等，即可以在主張違約金的同時主張實際損失大于違約金部分的賠償。

另外，在違約責任條款中，關于損失的范圍，建議增加“包括實際損失及與訴訟有關的一切實際發生的費用(包括但不限于律師代理費、調查費、交通費、住宿費或差旅費、公證費等)。或者增加一個條款：“敗訴方要承擔與訴訟有關的一切實際發生的費用”(包括但不限于律師費、調查費、交通費、住宿費或差旅費、公證費等)

九、定義條款

定義條款是對合同中較為復雜的，或可能發生歧義的或有必要進行明確的用語進行定義，表述其在本合同中的涵義的條款，防止合同當事人因對合同詞語的涵義發生爭議，導致合同履行困難。比如，實務中關于“通知”的問題就常常出現爭議。商品房達到交付使用條件后，開發商在報紙上刊登公告，要求購房者前來辦理房屋交付手續，這算不算是通知?對于“通知”這個單詞幾乎每個人都能說出大概意思，但在實踐中什么才算是通知?這就需要在合同中對于“通知”這個詞進行定義，否則難免會給一些不法之徒鉆空子、挑漏洞。因此，應當對合同中易生歧義的字詞做出統一的解釋，避免不必要的糾紛發生。一般的較為簡單的合同，不一定需要特別對詞語進行定義。但是合同中的用語應當嚴格的一致，切忌出現前后不一的情況，否則將會給合同內容的解釋、理解帶來不必要的麻煩。

十、爭議處理條款

對于合同爭議的處理，一般在合同中約定，若本合同發生糾紛，雙方應協商解決，協商不成，通過訴訟(仲裁)方式解決。若選擇仲裁方式解決合同糾紛，不能只是籠統地約定一旦發生糾紛在甲方(或乙方)所在地仲裁部門解決，而應寫明具體的仲裁部門，如長春市仲裁委員會。假如沒有寫具體名稱，發生糾紛后只能由當事人協商簽訂補充協議予以明確，協商不成則原仲裁協議或合同仲裁條款無效。

若選擇訴訟方式解決合同糾紛，應盡量選擇已方所在地法院管轄，若對方不同意，可改為雙方所在地法院均可管轄，盡量不要選擇對方所在地法院管轄。在選擇管轄法院時還應注意協議管轄不得違反級別管轄與專屬管轄的規定。比如：對于訴訟標的額達不到中級人民法院管轄的一般財產案件，約定由某中級人民法院管轄是無效的。又如，海事案件，只能由海事法院管轄，合同當事人約定由普通法院管轄是無效的。另外，如果對方在無管轄權的法院起訴的，我方在答辯期間內要及時提起管轄權異議，以防止失權。

十一、所有權保留條款

所有權保留條款，就是約定賣方可以保留貨物的所有權，直到買方付清全部貨款后所有權才轉移給買方。它實際上起到了擔保的作用，以充分保護出賣方的利益。所有權保留條款源自于1976年的一個英國法庭判例，被稱為**爾帕條款。我國的《合同法》也對所有權保留條款給予了明確規定(《合同法》第134條規定：“當事人可以在買賣合同中約定買受人未履行支付價款或者其他義務的，標的物的所有權屬于出賣人。”)

在實踐中，所有權保留條款是一種行之有效的控制違約風險的手段。如果運用得當，即使標的物已經交付完畢，仍然可以很好地維護交付方的財產權益，例如交付方可以基于物權而擁有請求返還、請求損害賠償等權利。特別是在執行階段，債務人如果還有其他債務，那么標的物不能對其他債務進行清償。

當然，所有權保留條款也有其局限性：

1、所有權保留只適用于買賣合同，而不能適用于其他場合，否則就會導致無效。這是《合同法》第134條的規定;

2、交付方不能要求歸還已經制造成其他產品的貨物，比如磚已經造成了房子;

3、交付方不能對已經被對方出售的貨物主張返還，比如超市已經將商品賣出;

4、交付方必須能夠識別貨物，并且能夠證明為原物。

十二、合同最后條款

如果合同文本是由我方提供的，應在最后補充一條，表明合同雙方對所有條款均完全理解，也完全自愿，以避免出現格式條款被撤銷或無效的情形。