對于如何規定合同自由原則,各國存在著兩種立法模式。第一種模式是先概括性地規定合同自由原則,再規定其它各項具體制度。如《瑞士債法典》規定:“契約的內容,在法律限制內可以自由訂立。”第二種模式就是不概括地規定合同自由原則,而只規定它的各項具體制度。《德國民法典》即是如此。
而考察我國《合同法》第4條的規定:“當事人依法享有自愿訂立合同的權利,任何單位和個人不得非法干預。”它把“自由”用“自愿”來代替,并且僅規定了合同自由的一個方面-訂立合同的自由。表面上看已經明文概括了合同自由原則,實際上則是上述兩種立法模式的折衷。
然而,“我們的現狀既不像1804年制定法國民法典時的法國,個人主義、私法自治的思想風靡一時;也不像1896年德國民法典誕生時,市場經濟和契約自由的觀念已深入人心。因此,如果說在它們的法律中不明確規定‘合同自由’,也同樣意味著法律堅持了合同自由原則,合同自由原則是不言自明的話;那么,在我國卻可能出現正相反的情形,即不明文規定合同自由原則,對一些人來說就意味著是對合同自由原則的某種否定。”37
故而,在合同立法中概括性地規定合同自由原則實屬必要。此外,要么不規定,規定就絕不能將合同自由原則的外延僅限定于合同的自由訂立。依王*鑒的觀點,契約自由的內容包括:“(1)締約自由,即得自由決定是否與他人締結契約;(2)相對人自由,即得自由決定與何人締結契約;(3)內容自由,即雙方當事人得自由決定契約的內容;(4)變更或廢棄的自由,即當事人得于締約后變更契約的內容,甚至以后契約廢棄前契約;(5)方式自由,即契約的訂立,不以踐行一定方式為必要。”38余*滿在此五項內容的基礎上又加上了三項:“選擇地域管轄的自由,選擇適用法律的自由,選擇解決合同糾紛方式的自由。”39可見,合同的自由訂立也許是合同自由中最重要的一部分,但也僅僅是一部分。如一部民法典的學者建議稿中就是這樣規定的:“第2條[合同自由原則]當事人可以在法律規定的范圍內自由訂立合同,并決定其內容及形式。”40
在我國制定的民法典當中規定合同自由原則,就應該將其主要內容在定義性條款中表現出來。然而,此建議稿中將《合同法》第4條中的“任何單位和個人不得非法干預”刪去可以看作一大敗筆。因為西方合同自由原則發展的歷史已清楚地告訴了我們,合同自由原則應堅持消極合同自由,而不是積極合同自由。
綜上所述,我國合同立法應概括規定合同自由原則,規定第x條:“[合同自由原則]當事人可以在法律規定的范圍內自由訂立合同并決定其內容及形式,任何單位和個人不得非法干預。”
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