一、問題類型梳理

筆者就南京地區法院在審理非法集資刑事案件中遇到的涉犯罪民事合同效力問題進行梳理，根據刑事案件類型、合同內容和當事人之間的關系，將該問題分為以下幾種情形：

1.集資參與人以現金參與集資，集資人被認定構成非法吸收公眾存款罪，其與集資參與人簽訂的民間借貸合同是否有效。

2.集資參與人以現金參與集資，集資人被認定構成集資詐騙罪，其與集資參與人簽訂的民間借貸合同是否有效。

3.集資參與人以自有房產作抵押，向銀行或職業放貸公司借款，并以自己名義將借得款項參與集資，后集資人被認定構成非法吸收公眾存款罪或集資詐騙罪，雙方簽訂的民間借貸合同、房產抵押合同是否有效。

4.集資人與集資參與人約定，集資參與人以自有房產作抵押，向銀行或職業放貸公司借款，借得款項作為集資參與人參與集資的款項，集資人除了支付其與集資參與人約定的資金使用利息外，還替集資參與人支付銀行、職業放貸公司的利息。后集資人被認定構成非法吸收公眾存款罪或集資詐騙罪，雙方簽訂的民間借貸合同、房產抵押合同是否有效。

5.集資人與集資參與人約定，由集資參與人將自有房產的產權證等相關證明文件交給集資人，集資人以自己名義向銀行或職業放貸公司借款，并以集資參與人的房產作抵押，借得款項作為集資參與人參與集資的款項，集資人除了支付其與集資參與人約定的資金使用利息外，還替集資參與人支付銀行、職業放貸公司的利息。后集資人被認定構成非法吸收公眾存款罪或集資詐騙罪，雙方簽訂的民間借貸合同、房產抵押合同是否有效。

6.集資人與集資參與人約定，集資參與人將自有房產過戶給集資人，集資人以該房產作抵押向銀行或職業放貸公司借款，集資人向集資參與人以及銀行、職業放貸公司支付相應利息。后集資人被認定構成非法吸收公眾存款罪或集資詐騙罪，雙方簽訂的房屋買賣合同、民間借貸合同、房產抵押合同是否有效。

7.集資人與集資參與人約定，集資參與人以自有房產為集資人向銀行或職業放貸公司借款作擔保，集資人以集資參與人為其擔保的借款額度為集資款項，向集資參與人支付相應利息。后集資人被認定構成非法吸收公眾存款罪或集資詐騙罪，雙方簽訂的民間借貸合同、房產抵押合同是否有效。

8.集資人在與他人的擔保借款中，擔保人要求集資人提供反擔保，于是集資人與集資參與人約定，集資參與人以自有房產為集資人的上述擔保借款提供反擔保，集資人以集資參與人反擔保的債權額為集資款項，向集資參與人支付利息。后集資人被認定構成非法吸收公眾存款罪或集資詐騙罪，雙方簽訂的民間借貸合同、房產抵押合同是否有效。

9.集資參與人A向集資人提出，其出借資金的前提是集資人必須提供房產抵押;集資人遂向集資參與人B提出，B以自有房產為集資人與A的借款作抵押，集資人以抵押款額為集資款項，向B支付利息。后集資人被認定構成非法吸收公眾存款罪或集資詐騙罪，集資人與A、B簽訂民間借貸合同、A與B簽訂的房產抵押合同是否有效。

二、涉經濟犯罪合同效力認定的爭議觀點

目前，關于涉經濟犯罪合同效力認定的觀點主要有以下幾種：

第一種觀點，絕對無效。即認為刑法屬于強制性法律規范，集資人的借款行為在刑事上構成犯罪，觸犯了刑法規定，必然也符合合同法第五十二條無效合同的情形，應認定合同無效。如江蘇省高級人民法院【2013年】1號審判委員會會議紀要第五條第(三)款規定，借款人的借款行為已經被人民法院生效判決認定構成集資詐騙或非法吸收公眾存款等犯罪行為，出借人起訴保證人要求承擔保證責任的，人民法院應認定該保證合同無效，并依據《中華人民共和國擔保法》第五條的規定確定保證人的民事責任。

第二種觀點，相對無效。集資人的借款行為在刑事上犯罪，在民事上，應認定行為人在簽訂合同時，主觀上構成欺詐。該欺詐行為損害的是相對方或第三人的利益，故根據合同法第五十四條的規定，應認定為合同可撤銷。認定合同為可撤銷，將決定合同有效與否的權利賦予受欺詐方，更有利于保護權利人的權益，也體現了私法領域意思自治的基本原則。

第三種觀點，區分情況認定。浙江省高級人民法院認為，被告人已因同一法律事實被生效刑事判決認定為犯罪，且民事糾紛案件與刑事案件主體一致，當事人之間的合同效力不宜一概而論。第一，刑事判決生效在前、民事判決作出在后的，如訟爭的民間借貸已被認定為屬于犯罪事實的，為避免刑民判決發生矛盾沖突，在民事訴訟中一般宜認定借貸合同無效。第二，民事判決生效在前、刑事判決作出在后的，宜以“刑民并行”的方式維護生效民事判決的既判力。第三，刑民主體不一致的情況下，被告人的刑事犯罪事實與借款人的民事借款事實并不重合，犯罪行為與合同行為也不重合，合同并不必然無效。第四，對構成集資詐騙的民間借貸合同，可考慮認定其為可撤銷合同，賦予受欺詐方撤銷權，以認定借貸合同有效與否。安徽省高級人民法院認為，主合同借款人涉嫌犯罪或構成犯罪并不必然導致擔保合同無效，出借人起訴請求連帶責任保證人承擔民事責任的應予受理，應當在認定主合同效力的前提下，依法確定擔保人的民事責任。江蘇省高級人民法院雷新勇認為，經濟犯罪是否能直接決定合同效力，應當根據相關經濟犯罪中犯罪分子訂立合同的目的即犯罪目的有所區分，如果犯罪目的即犯罪人締結合同的真實意思是非法占有他人財物的，則其為達此目的而采取的合同行為在民事法律上應確認為無效，合同詐騙、集資詐騙即屬此類;如果犯罪目的即犯罪人締結合同的真實意思并非非法占有他人財物，而只是因其與相對人的交易行為觸犯了相關法律、行政法規限制性或禁止性規定的，則應根據合同法關于合同效力的法律條款來認定雙方交易行為的效力，非法吸收公眾存款罪即屬此類。

值得注意的是，《最高人民法院公報》2011年第11期發布的公報案例“吳國軍訴陳曉富、王克祥及德清縣中建房地產開發有限公司民間借貸、擔保合同糾紛案”中，明確了“民間借貸涉嫌或構成非法吸收公眾存款罪，合同一方當事人可能被追究刑事責任的，并不當然影響民間借貸合同以及相對應的擔保合同的效力?！痹谠摪钢?，一審、二審法院均判決認定在行為人構成非法吸收公眾存款罪的情況下，行為人與合同相對人簽訂的民間借貸合同有效。

但是，最高人民法院目前正在起草的《關于在審理民事糾紛案件中涉及刑事犯罪若干問題的規定(征求意見稿)》(以下簡稱“最高法院征求意見稿”)中，僅就“行為人構成合同詐騙罪，其與合同相對人簽訂的民事合同的效力問題”作出規定，為對行為人構成非法吸收公眾存款罪情況下民事合同效力問題如何處理未作出規定，且在征求意見稿中，對上述行為人構成合同詐騙罪情況下民事合同效力問題的處理有三種方案：

方案一，“行為人通過簽訂合同手段實施詐騙，被人民法院生效的刑事判決定罪處罰后，對行為人與合同相對人簽訂的合同的效力應當區分以下情況予以認定：(一)合同相對人與行為人惡意串通的，或者合同相對人明知合同違法仍簽訂合同的，案件存在《中華人民共和國合同法》第五十二條規定的其他無效情形的，應當依法認定該合同無效;(二)合同相對人向人民法院提起民事訴訟，主張合同系受欺詐而簽訂，請求變更或撤銷合同，案件不具有合同法第五十二條規定的合同無效情形，且符合合同法第五十四條、第五十五條規定的，人民法院應予支持;(三)合同相對人未提起合同變更或者撤銷之訴，主張合同有效，案件不具有合同法第五十二條規定的合同無效情形的，人民法院應予支持?！?/p>

方案二，“只要行為人被人民法院以詐騙罪定罪處罰后，對行為人與合同相對人簽訂的合同的效力應當依照《中華人民共和國合同法》第五十二條的規定認為無效。”

方案三，“行為人被人民法院以詐騙罪定罪處罰后，對行為人與合同相對人訂立的合同不因行為人被判處刑罰而認定無效。但合同相對人可以根據《中華人民共和國合同法》第五十四條、第五十五條的規定，向人民法院提起變更或撤銷之訴?！?/p>

由此可見，最高人民法院對涉經濟犯罪合同效力的問題仍然存在較大分歧，尚未形成一致意見，但至少可以肯定的是，最高人民法院對那種不分具體情況，只要行為人構成犯罪即認定民事合同無效的觀點是不認可的。

三、涉非法集資犯罪的民事合同效力認定原則

筆者認為，對于涉非法集資犯罪民間借貸、擔保合同效力的認定，應當具體情況具體分析，不能簡單地將刑事判決的結果作為認定合同效力的唯一、絕對依據，在實踐中應當把握以下幾個原則：

第一，各自職權原則。刑事審判的主要任務是在查明被告人犯罪事實的基礎上對其定罪量刑，民事審判的主要任務是在厘清原、被告雙方法律關系的基礎上對原告的訴訟請求作出是否支持的判決，二者職權的范圍、內容、目的各有不同，刑事審判與民事審判應當相互兼顧，但不能代替包辦。在刑事審判中，法院無主動審查涉犯罪民事合同效力的職權，集資參與人也無申請法院認定相關合同效力的程序途徑，因此，刑事審判應僅就涉犯罪民事合同的簽訂、履行情況進行查明并在事實認定中作客觀表述，不應就合同效力問題作出認定。集資參與人若對相關合同效力問題有異議，可另行提起民事訴訟。

第二，當事人選擇原則。集資參與人就涉非法集資犯罪民事合同的效力問題另行提起民事訴訟，當事人自己對訴訟請求的內容有選擇權，其可以請求認定合同有效，可以請求認定合同無效，亦可以請求撤銷、變更合同，法院不能依職權直接判定合同無效。

第三，依據民法判斷原則。集資人的非法集資行為是否構成犯罪，構成何種犯罪，不是認定相關民事合同效力的當然依據，認定一個合同的效力問題，應當依據《中華人民共和國合同法》第五十二條、第五十四條、第五十五條及其他相關民事法律的規定，從有效合同的三個要件來考察，一是行為人是否具有相應的民事行為能力，二是意思表示是否真實，三是是否違反法律或者社會公共利益。

第四，行為當時判斷原則。判斷一個合同的效力，應當以合同雙方當事人簽訂合同當時的主觀心理狀態和客觀行為表現作為判斷依據，而不是以事后的狀態作為認定標準。如，集資人與集資參與人簽訂民間借貸合同時雙方對款項出借均為真實意思表示，且無違反法律、行政法規強制性規定的情形，不能以事后集資人向更多集資參與人借款構成非法吸收公眾存款罪而認定上述民間借貸合同因違反國家金融管理法律規定而無效。

四、涉非法集資犯罪的民事合同效力認定的具體規則

關于問題1

筆者傾向于認可最高人民法院公報案例的觀點，理由如下：第一，民間借貸合同的簽訂是集資人真實意思的表示。集資人構成非法吸收公眾存款罪，主觀方面表現為明知向社會公眾吸收資金的行為違反國家金融管理法律規定，會導致國家金融管理秩序受到損害的后果，而積極追求這種后果發生的主觀心理狀態。但是，集資人與每一個集資參與人簽訂民間借貸合同時，主觀上是基于使用資金的目的，借款并按期還本付息是集資人的真實意思。第二，民間借貸合同未違反《合同法》第五十二條的規定。非法吸收公眾存款罪是集資人向社會公眾吸收資金，即若干個民間借貸行為的總和才構成犯罪，上述犯罪行為與單個民間借貸行為并不等價。從每個民間借貸合同簽訂的當時來看，該合同并非“惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益”、“以合法形式掩蓋非法目的”或者“違反法律、行政法規的強制性規定”。因此，在此種情況下，民間借貸合同并不因集資人構成非法吸收公眾存款罪而一律無效。合同效力的認定應當由集資參與人依其個人的意愿，向有管轄權的法院提起民事訴訟，或主張有效、繼續履行合同，或主張無效，或主張可撤銷、可變更，由相關受案法院根據《合同法》及相關民法規定作出判斷，而結論也并非唯一。

由此帶來兩個問題：一是非法吸收公眾存款刑事案件中，集資參與人是否為被害人;二是非法吸收公眾存款刑事案件中，法院是否應適用《刑法》第六十四條，判決責令被告人將集資所得款項退賠給集資參與人。

對于第一個問題，實踐中有正反兩種觀點，甚至有觀點認為集資參與人與集資人的行為性質相同，均破壞了國家金融管理秩序，只是法律未將將其定義為犯罪。筆者認為，刑事被害人是指人身權利、財產權利或者其他合法權益受到犯罪行為直接侵害的人。在非法吸收公眾存款案中，集資人的犯罪行為表現為違反國家金融管理法律規定，未經有關部門依法批準向社會公眾吸收資金的行為，該行為本身不產生集資參與人集資款受到損失的直接后果。導致集資參與人集資款遭受損失的直接原因是集資人非法吸收公眾存款的犯罪行為完成之后，其在正常生產經營過程中由于經營不善、經濟形勢發生變化等客觀原因。因此，非法吸收公眾存款刑事案件中，集資參與人并非被害人。

對于第二個問題，實踐中的慣常做法是引用《刑法》第六十四條，在判決主文第二項中明確“責令被告人XXX退出違法所得，按比例返還給被害人”。這種裁判方式是建立在認定非法吸收公眾存款案中集資款是違法所得、集資人與集資參與人之間民間借貸合同自始無效作出的前提之上，但根據上文的結論，非法吸收公眾存款案中的民間借貸合同并非因集資人構成非法吸收公眾存款罪而一概無效。而在合同當事人(集資參與人)未主張權利、表明訴求的情況下，刑事判決徑行認定所有民間借貸合同一律無效，并強行要求合同另一方當事人返還財產，實際上是侵犯了合同雙方當事人民事實體和程序權利，實為不妥。因此，對于非法吸收公眾存款刑事案件，法院刑事判決應當僅對作為被告人的集資人定罪量刑，不應對涉案財物的處置作出結論，集資參與人對合同效力、財產返還提出異議的，應告知其另行提起民事訴訟。至于實踐中此類民事訴訟的處理，可參考集團訴訟的方式進行，本文不再贅述。

關于問題2

筆者贊成最高法院征求意見稿的第二種方案，即合同無效。理由如下：第一，集資人構成集資詐騙罪，表明法院已經認定其主觀上具有非法占有集資款的目的，因此其在與集資參與人簽訂民間借貸合同時，內心的真實意思并非是借款并按期還本付息，而是非法占有集資參與人的財產。因此，按照合同雙方的真實意思，并未達成一致，不符合合同成立的基本要件。第二，集資人以非法占有為目的，與集資參與人簽訂的民間借貸合同，屬于以合法形式掩蓋非法目的，符合《合同法》第五十二條的規定，應當認定合同無效。第三，集資人構成集資詐騙罪，按照《刑法》第六十四條的規定，應當向集資參與人(被害人)返還財產，而返還財產的前提是認定民間借貸合同無效，最高法院征求意見稿的第一、三種方案會使在先的刑事判決與在后的民事判決產生沖突，不盡合理。第四，如果集資參與人以民間借貸糾紛起訴集資人的民事案件判決在前，集資人構成集資詐騙罪的刑事判決在后，那么刑事判決應當徑行對在先的民事判決進行糾正，而不應當基于維護民事判決既判力的考慮認定合同有效，否則會造成刑、民判決的沖突，以及判決執行的困難。

關于問題3

筆者認為，(1)集資人若構成非法吸收公眾存款罪，相關民間借貸合同、房產抵押合同的效力不受刑事判決的影響，由合同當事人通過民事訴訟途徑主張權利。(2)集資人若構成集資詐騙罪，則①集資人與集資參與人之間的民間借貸合同無效;②銀行或職業放貸公司與集資參與人簽訂的民間借貸合同、房產抵押合同與集資人的集資詐騙犯罪無關，相關合同效力由合同當事人通過民事訴訟途徑主張權利。

關于問題4

筆者認為，問題4與問題3的區別在于集資人替集資參與人支付本應由集資參與人支付給銀行或職業放貸公司的利息，上述行為是集資人與集資參與人對集資款使用成本即利息的約定，不影響相關合同效力的認定，認定標準同問題3。

關于問題5

筆者認為，(1)集資人向銀行借款，集資參與人作擔保的情形。首先，因為銀行不屬于非法集資犯罪的犯罪對象，所以集資人與銀行簽訂的貸款合同不受集資人構成犯罪的影響，如無其他影響合同效力的情形，應當認定有效。其次，①若集資人構成非法吸收公眾存款罪，由于集資人不存在虛構事實、隱瞞真相等詐騙行為，則集資參與人與銀行簽訂的房產抵押合同亦不受集資人構成犯罪的影響，如無其他影響合同效力的情形，亦應認定有效;②若集資人構成集資詐騙罪，可以認定集資人通過使用詐騙手段使集資參與人提供房產擔保，在該情況下集資參與人與銀行簽訂的房產抵押合同為受第三人欺詐訂立的合同，合同效力取決于銀行是否善意，即銀行對集資人虛構事實、隱瞞真相的詐騙手段是否知情，若銀行知情，則合同屬于惡意串通，損害第三人利益，應當認定無效;若銀行不知情，則應當保護善意第三人的利益，應當認定合同有效。(2)集資人向職業放貸公司借款，集資參與人作擔保的情形。①若集資人構成非法吸收公眾存款罪，則集資人與職業放貸公司簽訂的民間借貸合同、集資參與人與職業放貸公司簽訂的房產抵押合同的效力均不受集資人構成犯罪的影響，如無其他影響合同效力的情形，均應認定有效;②若集資人構成集資詐騙罪，a.集資人對職業放貸公司使用詐騙手段，即職業放貸公司是因集資人的詐騙而借款的情況下，集資人與職業放貸公司簽訂的民間借貸合同因集資人構成犯罪而無效，集資參與人與職業放貸公司簽訂的房產抵押合同作為從合同亦無效，集資參與人為集資人與職業放貸公司的借貸合同提供有償擔保，存在過錯，應當根據最高人民法院2000年《關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》第八條的規定，承擔相應民事責任;b.集資人未對職業放貸公司使用詐騙手段，即職業放貸公司并非因為被集資人詐騙而借款的情況下，集資人與職業放貸公司簽訂的民間借貸合同效力不受集資人構成犯罪的影響，如無其他影響合同效力的情形，借貸合同有效，集資參與人與職業放貸公司簽訂的房產抵押合同屬于受第三人(集資人)欺詐訂立的合同，合同效力的認定同上。

關于問題6

筆者認為，該問題的本質是集資人向銀行或職業放貸公司借款，由集資參與人作擔保，認定思路同問題5。

關于問題7

筆者認為，(1)若集資人構成非法吸收公眾存款罪，集資人與集資參與人簽訂的房屋買賣合同是雙方真實意思的表示，且不屬于惡意串通損害國家、集體或第三人利益，也不屬于以合法形式掩蓋非法目的的情形，合同應當有效;其后集資人與銀行或職業放貸公司簽訂的借貸合同、房產抵押合同如不存在其他影響合同效力的情況，均應認定有效;(2)若集資人構成集資詐騙罪，集資參與人與集資人簽訂房屋買賣合同是在集資參與人受到集資人詐騙的情況下簽訂的，應當認定無效，但物權變動已經發生，且其后標的房產又作為抵押物設定了抵押，應當維護市場交易安全和善意第三人的利益，即房屋買賣合同無效，房屋產權轉讓的行為有效;其后集資人與銀行或職業放貸公司簽訂的借貸合同、房產抵押合同效力的認定，取決于集資人是否對銀行或職業放貸公司使用詐騙手段，若未采取詐騙手段，則相關合同有效;若采取了詐騙手段，則因集資人提供了有效抵押物，可在合同相對人申請的情況下，認定為可撤銷、可變更合同。

關于問題8

筆者認為，(1)若集資人構成非法吸收公眾存款罪，集資人與集資參與人簽訂的民間借貸合同實際上是關于集資參與人提供有償擔保的合同，雖名實不符，但系雙方真實意思的表示，如無其他影響合同效力的情形，應當認定有效;其后集資參與人與擔保人簽訂的反擔保合同亦系雙方真實意思的表示，如無其他影響合同效力的情形，亦應認定有效;(2)若集資人構成集資詐騙罪，則集資參與人因受詐騙簽訂的民間借貸合同無效，其與擔保人簽訂的反擔保合同屬于受第三人欺詐簽訂的合同，合同效力取決于擔保人是否善意，若擔保人對集資人的詐騙行為不知情，則反擔保合同有效;若擔保人明知集資人是采取詐騙手段欺騙集資參與人提供反擔保，則反擔保合同無效。

關于問題9

筆者認為，(1)若集資人構成非法吸收公眾存款罪，集資人與A、B簽訂民間借貸合同、A與B簽訂的房產抵押合同不因集資人構成犯罪而受影響;(2)若集資人構成集資詐騙罪，集資人與A、B簽訂民間借貸合同因集資人的詐騙而無效，A與B簽訂的房產抵押合同是在B受到集資人詐騙的情況下簽訂的，屬于因第三人欺詐而訂立的合同，合同效力取決于A是否善意，若A明知B是因受集資人欺騙而簽訂合同，則房產抵押合同無效;若A對B受集資人欺騙而簽訂合同不知情，則房產抵押合同有效。

聲明：本文來源于南京市中級人民法院微信公眾號，僅供學習參考。