首先,從違約金和損害賠償金出現的前提來看,兩者都是由工人違約產生的,區別在于前者違反了服務期協議和競業禁止協議,而后者則非法終止勞動合同,違反勞動合同約定的保密義務或者競業限制協議的。可以看出,兩者之間有一定的重疊。違反競業限制協議的,可以依法申請違約金和損害賠償金;如果工人僅違反法律終止勞動合同,且不涉及違反服務期協議或競業禁止協議,則只能申請賠償。所謂勞動者非法終止勞動合同,是指勞動者未履行辭職通知義務或者未依法提前一定時間通知用人單位的情形。根據《勞動合同法》的規定,用人單位可以要求勞動者承擔違約金。其次,從違約金和損害賠償金的基礎上,違約金在協議中產生。如果雇主不同意,則不能要求雇員承擔違約金
只有兩種具體情況可以約定違約金:第一,如果雇主為工人提供特殊的專業和技術培訓,同時約定服務期限后,方可約定違約金;其次,負有保密義務的員工還必須在商定違約賠償金之前就競業禁止協議達成一致。違約金的具體計算方法在一定程度上是法定的,即用人單位要求勞動者支付的違約金不得超過服務期未完成部分分攤的培訓費用。違約金合同當事人約定違約金高于實際損失的,仲裁機構或者人民法院可以適當減少;約定的違約金低于實際賠償金的,仲裁機構或者人民法院可以適當增加。只要能夠證明所需金額是非法終止合同造成的實際損失,其索賠就可以得到法律的支持。損害賠償金的數額不是事先約定的,而是由雇員違約給雇主造成的實際損害決定的,其數額也是由損害事實的大小決定的。通過上述比較,可以看出,違約賠償金主要是對違約行為的制裁,以及對損害的救濟和賠償。只有當違約方能夠證明其遭受了實際損害時,違約金才能要求違約方承擔。救濟色彩濃厚,制裁色彩淡薄;由于違約金是事先約定的,因此結果是相對可預測的,而賠償金的金額取決于事后可核實的損失金額,因此相對難以預測;根據合同約定和一方違約,很容易證明違約方承擔違約金,而賠償金的承擔則基于違約和造成損害的事實,證明損害事實相對困難
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