勞動爭議審判仲裁中的八個問題一、勞動者申請仲裁后是否可以撤回訴訟，撤回訴訟后仲裁委員會是否可以再次申請仲裁，《調(diào)解仲裁法》未作規(guī)定《最高人民法院關(guān)于適用民事訴訟法的若干規(guī)定》規(guī)定，原告撤訴或者人民法院按照撤訴處理的，1997年原告以同一請求再次提起訴訟的，人民法院應(yīng)當(dāng)受理，勞動部辦公廳回復(fù)河北省勞動廳關(guān)于勞動爭議仲裁委員會能否再次受理撤回的勞動爭議案件的批復(fù)稱：當(dāng)事人撤回的，或者勞動爭議仲裁委員會按照撤回處理的，當(dāng)事人對同一仲裁請求再次申請仲裁的，只要符合受理條件，勞動爭議仲裁委員會應(yīng)當(dāng)重新立案審理，申請仲裁的時效期限自撤回之日起重新計算。這一答復(fù)符合現(xiàn)行民事訴訟法司法解釋的規(guī)定；二是根據(jù)社會保險法第四十一條、第四十二條的規(guī)定，適用保險法第四十一條、第四十二條，用人單位不繳納工傷保險費，由第三人造成工傷的，社保經(jīng)辦機構(gòu)應(yīng)當(dāng)從工傷保險基金中預(yù)繳保險金。如果用人單位沒有賠償能力，勞動者前來協(xié)商，仲裁機構(gòu)能否以此為依據(jù)，建議受害勞動者要求提前向中介機構(gòu)賠付，為了提高賠償效率，避免勞動者要求代理處先行賠付，代理處先行賠付后再行使追索權(quán)時繁瑣的裁決，這種追索權(quán)的性質(zhì)以及執(zhí)行何種程序都沒有明確的依據(jù)。在此，筆者認(rèn)為，有關(guān)部門應(yīng)盡快完善相關(guān)機制，落實《社會保障法》，以利于實際操作。目前，用人單位對獎勵進(jìn)行補償是社會生活中的一種普遍做法，與無效勞動合同有關(guān)的情況時有發(fā)生，值得我們思考。例如，沒有營業(yè)執(zhí)照的承包商在建筑業(yè)雇用工人。當(dāng)發(fā)生糾紛時，除按國務(wù)院《工傷保險條例》規(guī)定的工傷賠償外，法律從業(yè)人員通常不將二者之間的關(guān)系視為無效的勞動合同關(guān)系，但作為一種雇傭關(guān)系，持營業(yè)執(zhí)照的個體車主通常雇傭司機從事交通運輸，筆者認(rèn)為這是一種典型的勞動合同關(guān)系，因為個體工商戶有雇傭權(quán)。關(guān)于企業(yè)法人分支機構(gòu)與機關(guān)法人代理機構(gòu)簽訂的勞動合同的效力，《勞動合同法實施條例》第四條規(guī)定，用人單位依照勞動合同法設(shè)立的分支機構(gòu)，依法取得營業(yè)執(zhí)照或者登記證，可以以勞動者為用人單位訂立勞動合同的；用人單位未依法取得營業(yè)執(zhí)照或者登記證的，經(jīng)用人單位委托，可以與勞動者訂立勞動合同。可見，依法取得營業(yè)執(zhí)照或登記證的企業(yè)法人分支機構(gòu)簽訂的勞動合同是有效的

但派出所派出機構(gòu)和派出所內(nèi)部職能部門，工商機關(guān)和其他法人沒有取得法人的授權(quán)，事后也沒有得到法人的認(rèn)可，筆者認(rèn)為這些派出機構(gòu)沒有獨立的財產(chǎn)，行為能力和權(quán)利能力受到限制，即使加蓋了派出機構(gòu)和內(nèi)部職能部門的印章，但未經(jīng)法人同意，與勞動者簽訂的合同也是無效的勞動合同關(guān)系，而機關(guān)法人應(yīng)承擔(dān)合同無效的責(zé)任

根據(jù)《工傷保險條例》第34條規(guī)定，需要照顧的生活照料費標(biāo)準(zhǔn)為：完全不能自理，大部分不能自理或部分不能自理，標(biāo)準(zhǔn)分別為統(tǒng)籌地區(qū)上年度職工月平均工資的50%、40%或30%

但在傷殘評定前，如何計算護(hù)理人員住院期間的工資，包括停工期和留薪期，沒有統(tǒng)一規(guī)定?！豆ｋU條例》第三十三條只規(guī)定，不能自理的工傷職工在停工留薪期間需要護(hù)理的，由所在單位負(fù)責(zé)。無論是按最低工資標(biāo)準(zhǔn)還是按在崗職工平均工資標(biāo)準(zhǔn)，還是按護(hù)理人員收入或按民事人身損害賠償標(biāo)準(zhǔn)，都有不同之處。沒有具體工作或工資不能核定的護(hù)理人員，如個體工商戶、農(nóng)民、中介人員等，操作難度較大，建議確定統(tǒng)籌地區(qū)在崗職工平均工資，因為護(hù)理人員也需要相當(dāng)?shù)募寄?，基本相?dāng)于在崗職工的勞動產(chǎn)值

在用人單位違法終止勞動合同，勞動合同期滿在仲裁、訴訟期間，如何適用補償標(biāo)準(zhǔn)，勞動者要求賠償工資損失的，應(yīng)當(dāng)按照勞動者原工資標(biāo)準(zhǔn)賠償勞動者的損失；訴訟期間勞動合同期滿的，人民法院可以參照當(dāng)?shù)刈畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)，責(zé)令用人單位一次性支付勞動者自勞動合同期滿之日起至判決之日所必需的生活費。江蘇省高院與江蘇省仲裁委員會2011年聯(lián)合制定的《關(guān)于審理勞動爭議案件的指導(dǎo)意見（二）》第十六條規(guī)定，用人單位在仲裁和訴訟中要求賠償工資損失的，應(yīng)當(dāng)予以支持。需要進(jìn)一步明確這里的工資損失如何計算，與上述生活費有何區(qū)別

中華人民共和國勞動爭議調(diào)解仲裁法第二十七條明確了仲裁時效期為一年，中斷的中止是可以適用的，也就是說，中斷是一個可變的期間，與訴訟時效沒有實質(zhì)性的區(qū)別。訴訟時效是實體法的概念，而不是程序法的概念。在訴訟時效之外，當(dāng)事人失去的是勝訴權(quán)而不是起訴權(quán)。是否超過時效，往往需要在法庭上通過舉證和質(zhì)證來明確判斷，在對方不主張時效的情況下，司法機關(guān)不得主動復(fù)審。即使當(dāng)事人同意延長、縮短或者放棄，也是無效的。因此，建議仲裁委員會受理可能超期的案件。用人單位違反《勞動合同法》第三十八條第一款的規(guī)定，勞動者被強制向仲裁部門解除勞動合同或者向有關(guān)部門投訴的，可以裁定駁回上訴，是否可視為履行了告知程序，用人單位應(yīng)當(dāng)支付經(jīng)濟補償金最高人民法院《關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》第十五條規(guī)定，用人單位有下列情形之一的，用人單位強迫勞動者提出解除勞動合同的，應(yīng)當(dāng)支付勞動者的勞動報酬和經(jīng)濟補償金；（一）以暴力手段強迫勞動的，威脅或者非法限制人身自由

（二）不按照勞動合同支付勞動報酬或者提供勞動條件的

（三）無故扣減或者拖欠勞動者工資的

（四）拒絕支付勞動者延長工作時間的工資的

（五）支付勞動者低于當(dāng)?shù)匾?guī)定的工資的最低工資標(biāo)準(zhǔn)

（3）《最高法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》第三條規(guī)定，勞動者依照勞動合同法第八十五條的規(guī)定向人民法院提起訴訟，要求用人單位追加賠償?shù)模嗣穹ㄔ簯?yīng)當(dāng)受理。沒有優(yōu)先權(quán)