1、 根據《建筑法》及有關法律的規定，建設工程分包是指建設工程總承包人經發包人同意或批準，將部分工程承包給具有相應資質條件的單位。可見，分包合同是以總承包方（分包合同的發包方）和分包方（分包合同的承包方）為合同當事人的獨立工程合同。合法分包必須滿足三個條件：

（1）必須經發包人批準或認可；

（2）總承包人將總承包工程的一部分承包給分包人；

（3）分包人必須具備相應的資質條件。

分包商應按照分包合同的規定對總承包商負責，并就分包工程與總承包商對業主承擔連帶責任。建筑工程分包，是指承包人將承包的建筑工程全部或者部分承包給第三人（即分包人）后，將建筑工程分包給第三人的行為。轉讓后，轉讓人退出合同，受讓人成為合同的另一方。轉讓人對受讓人的履行不承擔責任。二是根據《建筑法》第二十八條和《合同法》第272條第二款的有關規定，對違法分包和違法分包行為進行法律界定。實踐中，非法轉包主要包括以下幾種：（1）直接轉包和變相轉包。所謂直接分包，是指承包人將自己承包的建設工程全部直接分包給他人；所謂變相分包，是指承包人將自己承包的工程全部肢解，再以分包的名義分包給他人。承包人承攬工程后，不指派項目經理，不進行質量、安全、進度管理，不按合同約定履行合同義務的，承包人將整個工程分包給他人或以分包的名義將工程單獨分包給他人，是一種工程分包行為。

（2）一次分包和多次分包。所謂“一次分包”，是指承包人在承包建設工程后，不履行原合同規定的全部承包義務，將建設工程全部分包給他人，或者將承包的工程全部肢解，再以承包人的名義轉讓給他人的行為分包，以后不再分包；所謂多次分包，是指承包人將建設工程承包后，不履行原合同的全部承包義務，將整個建設工程轉包給他人，或者肢解整個工程的行為，以分包的名義將工程分包給他人，然后再分包或多次分包。2000年1月30日國務院發布的《建設工程質量管理條例》第七十八條第三款列舉了幾起違法分包的案件：（一）總承包人將建設工程分包給不具備相應資質的單位>

（2）承包人承包的部分建設工程，未經建設總承包合同約定和建設單位批準，由其他單位完成的；

（3）建設總承包人將建設工程主體結構施工分包給其他單位；

根據上述規定，認定非法轉包相對容易。但是，如果分包商在簽訂合同時不具備相應的資質條件，在履行分包合同的過程中取得資質條件，是否可以認定為非法分包？根據《最高人民法院關于審理建筑合同糾紛適用法律問題的解釋》第五條，承包人應當超越資質等級允許的經營范圍簽訂施工合同，建設工程合同在建設工程竣工前已取得相應資質等級，當事人要求視為無效合同的，不予支持。由此可以推斷，總承包商將把部分建設工程承包給不具備相應資質條件的分包商。分包商在工程竣工前取得相應資質等級的，不視為非法分包。三是違法轉包的法律后果。

最高人民法院《關于審理建筑合同糾紛適用法律的解釋》第四條明確規定了非法分包的法律后果。根據法律規定，實施上述違法行為有兩個法律后果：一是因上述違法行為訂立的建筑合同無效。二是當事人根據上述無效合同取得的利益屬于非法所得，人民法院可以收繳。

1。因上述違法行為訂立的施工合同無效。

因違法分包、違法分包而訂立的建設工程施工合同，因違反《建筑法》、《合同法》等法律的強制性規定而無效。無效施工合同確認無效后如何處理？《合同法》第五十八條規定了無效合同的處理原則：從合同中取得的財產應當返還；無法返還或者沒有必要返還的，應當折價賠償；有過錯的一方應當賠償對方的損失。但建設工程施工合同與其他合同相比有其特殊性。建筑工程施工合同的履行過程，是將建筑材料和勞務轉化為建筑產品的過程。一旦建成，人、財、物的實際投入將轉化為房地產，根本無法歸還。因此，施工合同的特殊性決定了合同無效后不能使用，應當采用“返還”原則，而應當適用“折價補償”原則。其次，適用“折價補償”原則應考察建筑產品是否有價值。只有當建筑物有價值時，才有賠償問題，否則只能按過錯賠償。一座建筑物是否有價值是由它的質量來衡量的。因此，《最高人民法院關于審理建筑合同糾紛適用法律若干問題的解釋》第二條明確規定：“建筑工程施工合同無效，但建筑工程已通過竣工驗收的，承包人要求按合同約定支付工程價款的，應予支持。可見，只有工程通過竣工驗收，才能適用“折讓補償”原則。當事人依照上述無效合同取得的利益屬于非法所得，人民法院可以追繳。

這一法律后果依據的是《民法通則》第一百三十四條“人民法院審理民事案件，可以收受違法活動的財產和違法所得。”。

對于違法分包和違法分包的違法行為，“違法所得”包括承包人從違法分包和違法分包建設工程中獲得的利益。如何在實踐中貫徹和執行沒收違法所得的法律，在司法實踐中一直存在諸多爭議和不同意見。一種觀點認為，當事人在審理案件時進行違法活動，人民法院應當同時接管約定的財產和取得的財產；另一種觀點認為，《民法通則》規定的違法所得應當是指實際取得的財產，當事人約定取得而未取得的財產，不應當視為非法所得，應當予以收繳。雖然最高人民法院對上述糾紛沒有給出明確的處理意見，但其相關案件顯然傾向于第二種觀點，即“非法所得”僅指當事人實際取得的財產。四是違法分包施工合同糾紛是否具有法律效力。隨著我國房地產業和建筑業的快速發展，“轉包”、“轉包”已成為建筑施工過程中的普遍現象。一些建筑合同