問：

您好，標的物售出后，如何確定最高額抵押貸款合同的效力？六盤水律師答：

[案例]

2007年5月，楊某與工行簽訂了最高額抵押貸款合同，約定因業務需要，工行借給楊某9萬元，楊某于2008年2月前還清債務。抵押物是一棟位于和平路78號的房子。合同簽訂后，雙方到房管部門辦理房屋抵押登記。今年6月，工行按合同向楊某交了9萬元。去年11月，楊某在未通知工行的情況下，將抵押房屋出售給徐某強，并收取房款7萬元。2008年2月，還款期限到了，“但楊×成拒絕還款，于是工商銀行起訴人民法院，要求法院判令楊償還貸款和本息。原告中國工商銀行提出，楊某與中國工商銀行簽訂了最高額抵押合同，明確約定了債權的范圍和最高限額，并辦理了抵押登記手續，因此，最高額抵押合同是合法有效的。楊某在設定了方龐房屋最高抵押權后，未經工行同意將抵押房屋轉讓，侵犯了工行的抵押權。因此，應當承認楊某的房屋轉讓無效。

被告人楊某提出，雖然未經工商銀行同意將抵押房屋出售，但不影響房屋出售的效力。地上房屋所有人徐強以代履行債務的方式消滅了抵押權，工商銀行因此獲得了依法接受抵押房屋的后果。根據《擔保法》第五十九條的規定，本法所稱最高額抵押，是指抵押人與抵押權人約定，以抵押物在一定期間內以債權最高額擔保連續債權；第六十條規定：“借款合同可以債權人與債務人簽訂的在一定期限內連續交易某種商品的合同，可以附最高額抵押合同。最高額抵押，又稱限額抵押，是指抵押人與抵押權人約定在債權最高額范圍內，保證未來一定時期內債權連續的協議。最高額抵押權的設立不以主債權的存在為前提，也不能隨著債權的消滅而消滅。設定最高額抵押時，主債權不可能發生，且具有不確定性。因此，最高額抵押是一種典型的擔保未來債權的抵押。就抵押權的特殊性而言，抵押權的最高額表明，有擔保債權只是在范圍和最高額上具有特定性，而不是具體債權數額的確定。在適用范圍上，最高額抵押是對一定期間內債權連續性的保證。

在這種情況下，一套房屋所設定的抵押權，是楊某與工行對未來同類不確定多次貸款的最高抵押權。《擔保法》第四十一條規定：“當事人以本法第四十二條規定的財產抵押的，抵押物應當登記，《城市房地產抵押管理辦法》第三十條規定：“自房地產抵押合同簽訂之日起三十日內，抵押當事人應當向房地產印刷地房地產行政主管部門辦理房地產抵押登記，“設定最高抵押權，需要當事人簽訂抵押合同，辦理抵押登記。在這種情況下，當雙方當事人都簽訂了最高額抵押合同時，就可以確定擔保債權的最高數額是足夠的。因此，最高額抵押是合法有效的。此外，最高抵押權擔保的債權實際金額，只能在期末會計期間確定。在期末會計之前，主要債權不斷發生變化。只有到了決算期，才能確定抵押擔保債權的實際數額。因此，有必要確定合理的期末會計期間。楊與工行約定的最終結算期限不超過一年，在合理期限內。《擔保法》第八十三條規定：“以最高額抵押擔保的不特定債權，在規定期限后債權達到清償期限的，最高額抵押權人可以依照《普通抵押權法》的規定行使抵押權。抵押權人實現最高額抵押權時，實際發生的債權余額有限的，抵押權人對抵押物享有優先受償權。”最高額抵押擔保的債權確定事由發生后，債務人、抵押人可以要求抵押權人清償實際債權。最高額抵押擔保的債權確定后，當事人對債權的實際數額進行清償，即確定有擔保債權的本金。由于楊某未在約定期限內還貸，抵押貸款最高額度已到清算期。由于實際債權額高于抵押合同最高額確定的9萬元，根據上述法律規定，應當認定債權為9萬元。但是，工商銀行的債權利益是否在優先權范圍內？應當認為，最高額抵押權的實現并不等同于擔保債權數額的確定。以抵押權實現時實際存在的債權余額是否超過最高擔保額確定優先權的，優先權范圍確定的，最高抵押權范圍確定的，不能確定被擔保債權的本金。根據抵押擔保范圍的一般原則，確定抵押后發生的利息可以由抵押物先行支付，但這不是強制規定，當事人也可以通過協議排除其適用。由于楊某與工行之間沒有特別約定，不僅被告欠原告的9萬元本金應當優先，而且本金產生的利息、違約金或者損害賠償金應當優先。

設定房屋最高抵押權后，楊某未經工行同意，將抵押房屋轉讓給徐強。這個轉移有效嗎？《擔保法》第四十九條規定：“抵押期間，抵押人轉讓已登記的抵押財產的，應當通知抵押權人，并告知受讓人轉讓的財產已經抵押；抵押人未通知抵押權人或者受讓人的，轉讓無效。”轉讓的抵押物價款明顯低于其價值的，抵押權人可以要求抵押人提供相應擔保；抵押人不提供相應擔保的，抵押物不得轉讓。抵押人轉讓抵押物的價款，應當提前清償抵押權人或者與抵押權人約定的第三人提存。超過債權額的部分歸抵押人所有，不足部分由債務人清償。在我國司法實踐中，抵押人不得轉讓抵押物，但《擔保法》的上述規定發生了變化。允許抵押人轉讓抵押物，并賦予抵押人通知義務，但有一定的限制。由于抵押權的設立不完全以登記的形式進行，對于未經登記即可設立的抵押權，抵押人轉讓抵押物的，第三人可以善意取得所有權，造成抵押損失的，抵押人應當承擔賠償責任。《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》第六十七條規定：“抵押期間，抵押人未通知抵押權人或者受讓人轉讓抵押物的，抵押權人在抵押物登記的情況下仍可以行使抵押權；取得抵押物所有權的受讓人可以代表債務人清償全部債務，抵押權消滅。”受讓人清償債務后，可以向抵押人追償。抵押物未經登記的，抵押權不予恢復