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寧波
債務人和一般擔保人能否被列為共同被告
債務人和一般擔保人能否列為共同被告？《中華人民共和國擔保法》第十七條第二款明確規定：“總擔保人在主合同糾紛未經審判或者仲裁前，可以拒絕向債權人承擔擔保責任，債務人的財產仍不能依法履行債務的，“
預先抗辯權是指保證人在債務人以其財產清償債務前，在一般擔保中拒絕清償債權人的權利。第一訴抗辯權只能在一般擔保中行使，而連帶責任擔保人沒有第一訴抗辯權。這種抗辯權是以總擔保合同的相對獨立性為基礎的，是總擔保人的專屬抗辯權。它是一般保證人對債權人債權直接取得并特別享有的一種抗辯權。但《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第六十六條規定：“因擔保合同糾紛提起的訴訟中，債權人共同主張擔保人和被擔保人權利的，由人民法院列明保證人與被保證人為共同被告；債權人僅對保證人提起訴訟的，人民法院應當通知被保證人作為共同被告參加訴訟，但保證合同明確規定保證人承擔連帶責任的除外。債權人只對被擔保人提起訴訟的，只有被擔保人可以列為被告。”我認為，本意見不區分一般擔保和連帶責任擔保。在一般保證中，保證合同的訴訟與主合同的訴訟不是必要的共同訴訟。人民法院不能強制一般保證人和債務人成為共同被告。但是，如果債權人同時起訴債務人和一般保證人，如果不提前將其列為基于抗辯權的共同訴訟人，無疑會增加債權人的訴訟成本，無故增加訴訟負擔。總擔保人有提前抗辯權，但將總擔保人列為被告人并判斷其承擔責任，與提前抗辯權并不矛盾。債務人財產依法強制執行后仍不能履行債務的，由總擔保人承擔責任。在此之前，一般保證人不承擔責任，主要是因為一般保證人在訴訟中的抗辯權。對此，《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》第一百二十五條規定：“一般擔保債權人同時對債務人、擔保人提起訴訟的，人民法院可以將債務人、擔保人列示保證人作為共同被告參與訴訟。但判決書中應當明確，債務人財產依法強制執行后仍不能履行債務的，保證人應當承擔保證責任。”將擔保合同訴訟和主合同訴訟列為共同訴訟，并在判決書中明確了一般擔保人的抗辯權。筆者認為，這樣可以保證訴訟效率，有效防止對一般保證人的損害。
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