上海某某貿(mào)易發(fā)展有限公司(以下簡稱某某公司)因需定制清潔布，與上*海某毛紡*廠(以下簡稱海*廠)口頭磋商，并于2000年8月30日支付海某廠預付款人民幣4萬元。2000年10月12日，某某公司向海某廠發(fā)出第一份傳真：這件事實在不好意思，客人至今沒有對兩瓶捻絲的樣品作出

上海某某貿(mào)易發(fā)展有限公司(以下簡稱“某某公司”)因需定制清潔布，與上*海龍毛紡*廠(以下簡稱“海某廠”)口頭磋商，并于2000年8月30日支付海某廠預付款人民幣4萬元。2000年10月12日，某某公司向海某廠發(fā)出第一份傳真：“這件事實在不好意思，客人至今沒有對兩瓶捻絲的樣品作出明確回復。這樣老拖住工廠會影響貴廠的生產(chǎn)進度，故如貴廠現(xiàn)要調(diào)換機器，請即按現(xiàn)貴廠生產(chǎn)計劃走。客人一旦有消息返回，我們會在第一時間通知貴廠……同時請通知漂白一共織了多少米。”10月31日，某某公司從海某廠提走清潔布樣品2米。11月23日，某某公司向海某廠發(fā)出第二份傳真，內(nèi)容為：“有關潔美絨事宜，目前客商已同意能夠接受該產(chǎn)品的風格和重量，但還沒有具體的數(shù)量和交貨的日期，故我公司暫時無法操作，所以只能再暫緩，一旦當

3、傳真1中，對于客戶至10月12日尚未對捻絲樣品作出回復這一點，恒*公司向海*廠一再致歉，稱“此事添麻煩了，實在不好意思。”可以設想，合同若仍在締約階段，海*廠是否生產(chǎn)、生產(chǎn)多少清潔布尚需與恒*公司磋商，客戶是否確認捻絲的樣品關系到恒*公司與海*廠合同是否締結(jié)，是合同成立的先決條件，恒*公司無必要向海*廠一再致歉;只有恒*公司與海*廠已達成了定作合同，海*廠應恒*公司的要求已進行生產(chǎn)的情況下，恒*公司的客戶拖延時間才會影響到本案系爭定作合同的履行，影響到海*廠與恒*公司約定的“生產(chǎn)進度”，只有這樣，恒*公司才會向海*廠一再致歉。

根據(jù)以上對傳真1的分析，既然在10月12日之前恒*公司與海*廠之間已有生產(chǎn)進度和生產(chǎn)計劃的約定，恒*公司還向海*廠詢問已加工了多少米，說明恒*公司對于海*廠已開始加工標的物、要加工多少標的物是明知的，雙方至少對定作合同主要條款業(yè)已達成合意，客戶對捻絲樣品的確認關系到恒*公司與客戶的合同成立或履行，但與本案恒*公司與海*廠的定作合同無直接關系。這一情況與恒*公司支付4萬元預付款可以相互印證，表明本案預付款是合同成立后定作方先期支付部分加工價款的一種方式。

最后，2000年11月23日傳真2中，恒*公司稱其客戶已同意樣品的質(zhì)量，但“還沒有具體的數(shù)量和交貨的日期”，恒*公司將此作為合同未成立的重要證據(jù)。但此處不能將恒*公司與客戶的合同與本案恒*公司與海*廠的合同相混淆，雖然此二合同對于恒*公司而言有著密切的聯(lián)系，但恒*公司與其客戶之間合同成立與否不能作為本案定作合同是否成立的條件;恒*公司也非代理其客戶與海*廠發(fā)生定作合同關系，而是以自己的名義與海*廠直接聯(lián)系的。因此傳真2中恒*公司僅表述其客戶未通知其具體交貨數(shù)量和日期，不能推斷出海*廠與恒*公司之間從未約定過清潔布生產(chǎn)的數(shù)量，更不能得出本案系爭定作合同未成立的結(jié)論。

綜上所述，恒*公司對事實的陳述中存有若干無法解釋的疑點，其僅以一份證據(jù)中的一句話來主張雙方之間的合同關系未成立似顯單薄，有斷章取義之嫌;何況本案各間接證據(jù)間已形成了一個統(tǒng)一的證據(jù)鏈，無一不指向口頭定作合同已具備了標的和數(shù)量條款的事實。因此本案可以運用高度蓋然性的標準來推定出合同已成立這一法律事實。

三、認定口頭定作合同成立后的處理方法

1、本案系恒*公司作為原告訴至法院，要求法院確認合同未成立，海*廠退還預付款。法院已認定合同成立，故應判決駁回恒*公司的訴請。但此時，海*廠得到了4萬元預付款但僅付出兩米樣品的對價顯然有違公平，海*廠理應交付4萬元價款相應的貨物。

2、由于海*廠事后已將生產(chǎn)的清潔布轉(zhuǎn)售處理，其履行交貨義務已不可能，合同只得解除。解除合同的后果系恢復原狀、返還原物，與恒*公司的訴請不謀而合，即發(fā)生海*廠返還恒*公司4萬元預付款的后果。但返還的依據(jù)與恒*公司所主張的完全不同，法官可進行釋明，使恒*公司對自己的法律處境有明確的認知，并由恒*公司最終決定是否變更自己的訴訟理由。但要注意的是，二審無權就此事項向當事人釋明，否則原告變更訴訟理由導致了案件訴訟標的的重大變更，實質(zhì)上限制了對方當事人舉證的權利，更剝奪了對方上訴權。

3、本案實際結(jié)果為海*廠與恒*公司自行和解，由海*廠返還恒*公司3.1萬元，本案雖系恒*公司違約在先，但因雙方是口頭合同，并未約定違約金承擔條款，因此海*廠無法追究恒*公司的違約金賠償責任，但海*廠可以主張賠償損失。本案合同若予解除，海*廠應退還恒*公司4萬元預付款，但在返還時應扣除海*廠的實際損失，包括海*廠出售貨物所支出的必要費用及保管、倉儲貨物發(fā)生的一些必要費用等。故雙方最終自行協(xié)商由海*廠返還恒*公司3.1萬元是合理的，因此得到了雙方認可并已履行完畢。