河南省三門峽市湖濱區法院

刑事判決書

　　（2003）湖刑初字第191號

　　公訴機關三門峽市湖濱區人民檢察院。

　　被告人柴光旭，男，1954年2月15日生，漢族，大專文化程度，原任三門峽市商業總公司總經理、黨委副書記，住三門峽市虢國路中段購物中心家屬樓東單元3樓1號。因涉嫌犯濫用職權罪于2003年6月3日被刑事拘留，6月13日被逮捕，同年7月30日被取保侯審。

　　辯護人黃德鵬，系北京市德鵬律師事務所律師。

　　被告人季文軍，男，1960年4月26日生，漢族，大專文化程度，三門峽市建設委員會城市總體規劃辦公室主任，住三門峽市文明路南區2號樓2單元8號。因涉嫌犯濫用職權罪于2003年5月29日被刑事拘留，6月11日被逮捕，同年7月4日被取保侯審。

　　辯護人孔德禮，系河南長浩律師事務所律師。

　　被告人張新華，男，1952年7月22日生，漢族，中專文化程度，三門峽市國土資源局執法監察科工作人員，住三門峽市文明路中段市土地局家屬樓西單元8號。因涉嫌犯濫用職權罪于2003年7月4日被刑事拘留，7月17日被逮捕，同年12月2日被取保侯審。

　　辯護人陳啟超，系河南共同律師事務所律師。

　　三門峽市湖濱區人民檢察院以三湖檢刑訴（2003）131號起訴書指控被告人柴光旭犯濫用職權罪、挪用公款罪，被告人季文軍、張新華犯濫用職權罪，于2003年9月11日向本院提起公訴。本院受理后，依法組成合議庭，公開開庭進行了審理。三門峽市湖濱區人民檢察院副檢察長張勇、檢察員柴海濱、常寧、蔡志偉出庭支持公訴，三被告人及其辯護人到庭參加訴訟，本案現已審理終結。

　　三門峽市湖濱區人民檢察院指控：（一）1997年9月，原三門峽市食品總廠（以下簡稱食品總廠）被依法宣告破產。時任該廠副廠長崔建敏購買了該廠。破產清算組與崔建敏簽訂協議約定，土地出讓金用于安置80名職工上崗，其余破產財產以65萬元賣給崔建敏。1999年破產財產作了移交。同年3月11日崔建敏以破產財產作為注冊資本，注冊成立了三門峽市綠源食品公司（以下簡稱綠源公司）。同年10月30日市政府向綠源公司核發了國有土地使用證，確認土地用途為工業用地。2000年4月29日三門峽市商業貿易局（以下簡稱商貿局）、食品總廠破產清算組與崔建敏又簽訂了補充協議，約定，土地出讓金用于職工安置，由崔建敏負責解決職工的就業、養老保險、醫療保險、失業保險，新企業在土地使用上，應尊重職工的合法權益，應與80名職工協商使用，補充協議規定，原協議和該補充協議由商貿局工會監督執行。此后，崔建敏并沒有按照協議規定組織生產，安置職工，而拆除生產設施，開工建設住宅樓。為此，職工多次到商貿局控告，柴光旭讓劉百茂致函三門峽市建設委員會（以下簡稱市建委）稱，食品總廠土地用于安置80名職工，崔建敏使用須經職工同意，并經商貿局批準，市建委接函次日，對崔建敏下發了停工通知。此后，崔建敏多次找柴光旭要求商貿局給市建委出具職工已妥善安置的證明。2000年5月22日，柴光旭在明知崔建敏沒有安置80名職工上崗，綠源公司建商品樓沒有征得80名職工同意的情況下，同意了崔建敏的要求，讓以綠源公司工會的名義給商貿局工會出具了一份綠源公司職工同意建房的證明，柴光旭指使商貿局辦公室主任溫文選給市建委出具了一份綠源公司對職工已妥善安置，可以開工建設的便函。

　　市建委收到市商貿局5月22日的信函后，時任市建委城市規劃科科長季文軍，明知綠源公司未辦理土地用途變更手續，未依法取得建設用地規劃許可證，經主管領導梁文獻（另案處理）簽批，違反法律規定，于23日為綠源公司住宅樓核發了建設工程規劃許可證，準予綠源公司建設住宅樓。

　　2001年初，原食品總廠職工向原三門峽市土地管理局（以下簡稱市土地局）舉報崔建敏及綠源公司在工業用地上建造商品樓的違法行為，被告人張新華做為土地局執法監察科工作人員對此案進行了調查，并將調查情況向科長李發軍（另案處理）作了匯報。同年3月22日，土地局決定對綠源公司的違法行為立案查處。后張新華多次接受崔建敏等人的吃請，不認真履行職責，雖對綠源公司下達了《停工通知》、《行政處罰告知書》、《行政處罰聽證告知書》，但并未付諸實施，致使崔建敏繼續違法施工。2001年5月，市土地局下達了責令綠源公司交還該宗土地，處以108226元罰款的行政處罰決定，張新華又積極幫助崔建敏出謀劃策，讓崔將違法蓋樓占用土地從整塊土地中分割出來進行評估，并辦理土地用途變更手續，幫助掩蓋綠源公司的違法行為。李發軍亦接受了崔建敏等人吃請，經其建議，土地局只對綠源公司違法蓋樓的占地部分決定讓綠源公司補交從工業用地到住宅用地的土地出讓金差價12.8萬余元，亦未付諸實施。

　　綠源公司在工業用地上違法建造的兩棟商品樓于2000年底、2001年10月先后建成，面向社會公開出售。建筑公司按照與崔建敏的約定，以兩棟商品樓實際占用土地面積的市場價格，先后付給崔建敏人民幣70萬元和一套價值人民幣9萬元的住房。而政府用于安置職工的149.893萬元國有土地使用權出讓金流失，80名職工的合法權益受到嚴重侵害。

　　（二）1994年12月，三門峽市百貨大樓個體租賃經營戶葉正坤（另案處理），由于經營資金緊張，找到時任三門峽市百貨大樓總經理柴光旭，要求從百貨大樓借款，柴光旭明知單位公款不能借給個體經營戶，葉正坤不符合“貸款”條件，指示百貨大樓財務部負責人劉增信“貸款”給葉正坤。從1994年12月21日至1996年6月22日，葉正坤以三門峽市百貨大樓第二百貨商場的名義，先后六次從百貨大樓內部銀行“貸款”75萬元，用于個人做生意，至1996年11月1日，“貸款”本息已全部還清。

　　指控認為，被告人柴光旭身為三門峽市商貿局局長，對商貿局下屬破產國有企業三門峽市食品總廠的職工安置及用于職工安置的原食品總廠的國有土地使用負有監管職責，在明知崔建敏沒有安排80名職工上崗、綠源公司建商品樓，沒有經過職工同意的情況下，不但不積極履行職責，保護下屬破產企業職工的合法權益，反而濫用職權，指使他人向市建委出具虛假信函，為綠源公司非法轉讓國有土地使用權開發商品樓提供便利條件；被告人季文軍明知綠源公司未辦理土地用途變更手續，未依法取得建設用地規劃許可證，違反法律規定為綠源公司住宅樓核發建設工程規劃許可證；被告人張新華接受當事人吃請，明知綠源公司崔建敏違法使用土地，徇私舞弊，消極懈怠，不認真履行職責依法查處。上述各被告人違反法律法規，不正確行使職權，致使崔建敏等人非法轉讓國有土地使用權的犯罪圖謀得逞，國家和人民利益遭受重大損失，造成惡劣的社會影響，其行為均已構成濫用職權罪，被告人柴光旭利用職務之便挪用公款75萬元給個體戶葉正坤做生意進行營利活動，情節嚴重，其行為構成挪用公款罪，請求依法判處。

　　被告人柴光旭辯稱：1、食品總廠破產后，崔建敏成立的綠源公司是私營企業，與商貿局沒有隸屬關系，為阻止施工，以商貿局名義給市建委出函是不妥的，商貿局無權干涉該企業。2、溫文選給市建委出具的可以開工的證明不是他授意的。出具證明的當天即2000年5月22日，他出差從山西太原返回，途中吃飯、走錯路、在洪洞縣大槐樹處照像、算卦、祭祖、查家譜、參觀碑林、蘇三監獄等，到三門峽已是晚上十點多，不可能指使溫文選出具虛假證明。3、關于挪用公款問題，三門峽百貨大樓被市政府、省政府確定為現代企業制度試點單位，要求加大改革力度。在此前提下，百貨大樓成立了內部銀行并得到了上級有關機關的肯定。為擴大招商引資力度，成立了聯營商場（后改為第二百貨商場），該商場主要管理進樓經營的各地國有、集體、個人商戶，經營模式和其它商場一樣，只是商品由商家自購自銷，其它與內部單位一樣管理。這些商家都沒有營業執照，稅收也是由大樓統一繳納。大樓曾制定優惠辦法，對一些大戶老戶在旺季資金緊張的情況下，根據情況內部銀行可以提供一定數量的貸款資金，這一政策在招商會上也講過。如果葉正坤找他要求貸款他也會同意的。葉正坤貸款手續的審批沒有經過他，都是部門領導具體操作的。這些貸款操作和其它部門一樣，是按管理規定去做的，貸款帳目往來清楚，公開透明，本息已及時支付。多年來，葉正坤給大樓帶來了300余萬元的收益，還不包括員工工資以及其它稅費。他認為以上都是在改革中出現的，請求法庭公斷。

　　辯護人黃德鵬發表辯護意見稱，起訴書指控的兩項事實，都是在改革中遇到的問題。1、2000年5月22日便函的出具是以綠源公司的申請為依據的。2、一紙便函不能成為對市建委的命令，是否改變土地用途，不是這一便函所能決定的。3、商貿局對已經變為私營企業的綠源公司沒有監管職責。4、2000年5月22日，柴光旭等三人，九點多從山西太原出發，行程471公里，途中還有參觀吃飯等活動，到三門峽已經很晚，根本不可能趕上上班，沒有指使他人出具虛假便函的做案時間。5、關于挪用公款，一沒有柴的簽字同意；二貸款手續齊全，是完整的企業借貸行為；三貸款人葉正坤向百貸大樓支付了4.8萬元的高息；四葉正坤多年來為百貨大樓任命的部門經理，其經營貨物由大樓統一管理，收入由大樓統收統管，稅收由大樓統一繳納，葉正坤沒有營業執照、無銀行開戶，這一切都說明葉正坤是大樓的內部人員不是個體戶；五百貨大樓支持重點商戶是在大膽探索，積極實踐，符合改革的要求；六貸款給葉正坤是以單位名義，經過一定的程序，出于為單位謀利的動機，不是出于謀私利，因而是借貸而不是挪用。總之，指控柴光旭的兩項罪名均不能成立。

　　被告人季文軍辯稱，他是嚴格按照市建委的規定，給綠源公司住宅樓核發了建設工程規劃許可證，其行為不構成犯罪。

　　辯護人孔德禮發表辯護意見稱，1、根據有關法律法規的規定，辦理土地使用證之前應先到城市規劃行政主管部門申請建設用地規劃許可證，而綠源公司的土地使用證，沒有經過這一必須程序，其取得程序違法。2、根據有關規定，城市土地用途的性質應由城市規劃行政主管部門根據城市的總體規劃予以確定，根據三門峽市的城市總體規劃，綠源公司的土地應為生活居住用地，而土地使用證確定為工業用地，是違反法律規定的，季文軍辦理的建設工程規劃許可證，符合三門峽市的總體規劃，是合法的。3、季文軍的辦證行為是依據1993年4月5日市建委以三建字（1993）第66號文件發布的《建設工程審批辦事程序的規定》辦理的，其辦證程序合法，正確地履行了自己的職責，沒有過錯。總之，季文軍的行為不構成犯罪。

　　被告人張新華辯稱，他接到群眾舉報后，及時向領導作了匯報，并辦理了立案手續，要求綠源公司停工，準備處罰，但綠源公司沒有停工，沒有受到處罰，土地出讓金差價12.8萬元沒有補交，不是他能左右的，他也沒有出謀劃策幫助掩蓋綠源公司的違法行為，認為自己無罪。

　　辯護人陳啟超發表辯護意見稱，1、張新華接到群眾反映，即和有關人員一起進行了調查了解，實施了通知停工等行為，后來又作出了行政處罰決定，足以說明張新華履行了職責。2、行政處罰決定責令綠源公司退回土地，處以罰款，而法院相關判決則確認市建委向綠源公司核發的建設工程規劃許可證行為合法，處罰決定與法院判決相矛盾，處罰決定是錯誤的，不可能得到執行，張新華對此不承擔責任。3、本案不存在149萬余元國有土地使用權出讓金流失的問題。根據綠源公司部分改變土地用途的實際情況，應補交12.8萬元的土地出讓金差價，對此市土地局并沒有放棄。總之，張新華的行為不構成濫用職權罪，應依法宣告無罪。

　　經審理查明：（一）1997年9月，市商貿局下屬的食品總廠被依法宣告破產。該廠變現值為267.59萬元（包括5411.3平方米的土地使用權出讓金149.893萬元）的破產財產由時任該廠副廠長崔建敏（另案處理）以60余萬元的價格購買。崔建敏與破產清算組于1998年8月20日及2000年4月29日簽訂的協議和補充協議（商貿局參加下）約定，國有土地使用權出讓金用于安置80名職工，崔建敏從接納80名職工之日起，負責解決職工的就業、養老保險、醫療保險、失業保險，在土地使用上，應尊重職工的合法權益，與80名職工協商使用，補充協議還約定原協議及補充協議由商貿局工會負責監督執行。

　　上述事實有經當庭查證屬實的下列證據予以證實，1、三門峽市中級人民法院于1997年9月18日宣告食品總廠破產還債的經濟裁定書；2、崔建敏與破產結算組簽訂的載明上述內容的購買協議和補充協議（商貿局作為監督方在補充協議上加蓋了公章）；3、三門峽市中級人民法院于1998年9月1日作出的準予購買協議付諸實施的經濟裁定書。

　　崔建敏接受破產財產后，于1999年3月，以破產財產作為注冊資本，成立了自己任法定代表人的綠源公司。市土地局與綠源公司于同年9月10日簽訂了土地使用權出讓合同，規定，該宗土地主要用于企業自救，是建設工業項目，如需改變用途，必須補交土地出讓金。同年10月30日，市政府向綠源公司核發了土地使用證，確認土地用途為工業用地。

　　上述事實有經當庭查證屬實的下列證據予以證實：1、綠源公司成立時的驗資報告和有關工商登記手續；2、崔建敏供述，綠源公司以接受食品總廠的破產財產作為注冊資本登記成立；3、市土地局與綠源公司簽訂的載明上述內容的土地使用權出讓合同；4、市政府給綠源公司核發的確認土地用途為工業用地的國有土地使用證。

　　崔建敏沒有按照協議約定組織生產，安置職工就業，而拆除糕點車間等生產設施，由綠源公司向市建委申請，與河南長虹建筑安裝工程有限公司三門峽分公司（以下簡稱長虹分公司）合作，聯合搞商品樓開發。為此，原食品總廠職工多次到市商貿局等有關部門上訪控告。2000年4月，柴光旭等人到現場查看后，商貿局致函市建委稱，市食品廠土地出讓金用于安置80名職工，購買人崔建敏對其使用需征80名職工同意，并經市商貿局批準方可施工，接函后，市建委即停止了有關手續的審批，并責令崔建敏停工。

　　上述事實有經當庭查證屬實的下列證據予以證實：1、柴光旭供述，接到群眾反映他與劉百茂（時任商貿局副局長）等一起到施工現場，告訴崔建敏職工問題不解決不能蓋商品樓，回去后，與劉百茂商量給市建委出具了一份停工函，接函后，市建委就讓崔建敏停止了施工；2、劉百茂證實，很多職工到商貿局反映崔建敏不安置職工還在蓋商品樓，劉百茂與柴光旭商量后，以商貿局名義給市建委出具了一份要求市建委制止施工函；3、商貿局致市建委載明上述內容的便函；4、季文軍供述，接到市商貿局的便函即責令崔建敏停工了，此后，崔建敏又多次找他辦理開工手續，他告訴崔只要商貿局同意即可辦理開工手續。

　　此后，崔建敏又找到柴光旭，要求商貿局給市建委出具職工已妥善安置的證明。2000年5月22日下午，柴光旭在明知崔建敏沒有安排80名職工上崗、綠源公司建住宅樓沒有征得80名職工同意的情況下，同意了崔建敏的要求。讓以綠源公司工會的名義給商貿局工會出一份職工已安置的證明。崔建敏指使綠源公司工會負責人成新春給商貿局工會出具了一份“經與部分職工協商同意，原基建項目可以開工請局工會批示”的便函。商貿局工會負責人馬武臣將此便函呈送柴光旭，柴光旭指使商貿局辦公室主任溫文選擬制了內容為“市綠源食品有限公司已對職工妥善安置，經職工大會討論，同意其呈建項目開工建設”的致市建委的信函，經柴光旭審閱后加蓋商貿局印章交給了崔建敏。

　　上述事實，公訴機關舉出了下列證據：1、崔建敏的證言證明，他到柴光旭辦公室，讓柴給出一個職工已安置的證明，柴光旭開始不同意，后柴在知道職工沒有安置的情況下，同意給他出這個證明，當時柴光旭給工會負責人馬武臣打電話，馬武臣來了后，柴就交待讓把手續完善一下，由綠源公司工會給商貿局工會出一個職工已安置的證明。他打電話通知綠源公司工會主席成新春、工會委員黃玲來到商貿局，給出了一份證明。他和馬武臣到柴光旭辦公室，給柴作了匯報，馬武臣走后，柴打電話叫來商貿局辦公室主任溫文選，交待溫寫一個職工已安置，可以開工的證明蓋上局里的章，溫文選就寫了證明加蓋商貿局的章交給了他。2、馬武臣證言證明，一天，崔建敏去找他，說建委讓商貿局給出個職工已安置的證明，他讓崔去找領導，后柴光旭給他打電話，他到柴光旭辦公室，柴交待讓綠源公司工會給局工會出具職工已安置的證明。隨后，成新春、黃玲給局工會出了一份證明，他和崔建敏一塊到柴光旭辦公室，讓柴看了一下，柴說把這份證明放局工會，以后好有個說法，說完后他就離開了柴的辦公室，崔建敏當時沒有走。3、溫文選證言證實，一天，柴光旭打電話把他叫到柴的辦公室，崔建敏也在，柴說給綠源公司出一份證明，具體內容是已妥善安置80名職工，經職工代表大會討論同意開工建設，抬頭寫個市建委。當時，他把證明寫好后讓柴光旭看，柴同意，他加蓋商貿局公章交給了崔建敏。溫文選還證明便函上的時間就是所寫當天的時間。4、成新春（有筆跡鑒定為證）給商貿局工會出具的便函，內容為“市商貿局工會委員會：依據二000年四月二十九日補充協議精神和部分職工討論，原基建項目協商同意可以開工，望局工會批示。工會主席成新春 綠源食品有限責任公司委員會 二000年五月二十二日”。5、溫文選所寫（有筆跡鑒定為證）的商貿局致市建委的便函，內容為“市建委：市綠源食品有限公司（原食品總廠改制企業）已對職工妥善安置，經職工大會討論，同意其呈建項目可以開工建設。市商貿局 2000年5月22日”加蓋商貿局印章；6、成新春的證言證明，2000年5月22日下午，崔建敏打電話讓他到商貿局去一趟，他與黃玲到商貿局后，他給商貿局工會出了一份可以開工的便函。當時看見柴光旭辦公室的門是開著的。7、黃玲的證言證明，成新春把同意開工的證明寫好，已經下午快五點了，寫好以后交給了崔建敏，當時不知誰說了一句這么晚了，還能來得急？崔建敏說，能跟上，來得及，崔建敏拿上就急急忙忙下樓走了。8、成新春日記本復印件，證明是2000年5月22日下午到商貿局給商貿局工會出具了同意開工的便函；9、段建堂證言證明，2000年5月20日左右一天下午，成新春和黃玲在他辦公室給局工會寫了一份同意崔建敏蓋樓的證明。被告人柴光旭及其辯護人辯稱，2000年5月22日柴光旭不在三門峽，沒有指使他人出具虛假證明的時間。為此，辯護人舉出了下列證據：1、2000年5月22日柴光旭及其司機梁新林和張平當天在山西省洪洞縣古大槐樹處的合影照，照片上顯示，三人腳前立一牌子上寫“洪洞古大槐樹尋根留念 2000年5月22日”；2、山西省洪洞縣大槐樹公園照像服務部劉秀蘭的證言，證明上述照片系其所拍，根據照片上的光線及陰影位置判斷是下午四點左右所照；3、梁新林的證言證明，他們到洪洞縣玩了兩個景點，還算卦，吃飯，回到三門峽已經很晚；4、張平證言證明，當天他們到山西洪洞縣參觀了大槐樹和蘇三監獄，當晚乘車回到三門峽。結合上述證據材料辯護人分析認為，柴光旭等人2000年5月22日上午9點10分乘車離開太原三晉國際飯店行程256公里到達山西省洪洞縣，途中吃飯、走錯路，下午四點多在大槐樹處照像、算卦，參觀蘇三監獄等活動，再行程215公里回返，下午整個工作時間根本不可能趕回三門峽。公訴機關對柴光旭等人2000年5月22日9時10分離開太原三晉國際飯店（公訴機關出示了該飯店的證明）及在山西洪洞縣大槐樹處照像的情節不持異議，但認為當天下午柴光旭已回到三門峽，有指使他人做虛假證明的時間。公訴機關又舉出了，隨后詢問張平的證言，張平稱當日下午大約四點鐘回到了三門峽。針對控辯雙方的證據材料及所發表的意見，做如下評斷：張平的證言在重要情節上前后不一，不能采信；辯方出示的照片，其本身不能直接說明是何時所拍，劉秀蘭證明是下午四點左右所照，她只是憑自身經驗所做的分析判斷，不屬科學的鑒定結論，其意見不足為信；根據梁新林的證言和被告人柴光旭及其辯護人的意見，不能得出大量控訴證據印證的事實不具有客觀真實性的結論，故本節事實應予認定。

　　市建委收到商貿局5月22日的信函后，時任市建委城市規劃科科長季文軍，明知綠源公司的土地使用證確認該宗土地為工業用地，應當依法辦理土地用途變更手續而尚未變更的情況下，僅依據三門峽市總體規劃，不顧該宗土地的用地性質，于同年5月23日復審同意，并經主管領導梁文獻（另案處理）審定，為綠源公司住宅樓核發了建設工程規劃許可證，準予綠源公司建設住宅樓。

　　上述事實有經當庭查證屬實的下列證據予以證實，1、季文軍供述，辦證當時他知道綠源公司的土地用途性質為工業用地，承認對土地局的土地證沒有嚴格把關，有失職行為。同時辯稱，他是依據1995年12月《三門峽市總體規劃說明書》（鑒定稿）的規定，確定綠源公司所建樓房區域為居住區，為其辦理了建設工程規劃許可證。2、梁文獻證實，辦證應當提供土地使用證等材料，如果發現土地證確認的土地用途與審報的土地用途不一致，應要求建筑方變更，如果不變更應該不讓建也不應批。3、郭慶洛證實，辦證需要提供土地權屬文件等材料，綠源公司提供的土地權屬材料顯示系工業用地，她初審時認為，土地使用性質應該變更，用地性質應該與建筑性質相符，就向季文軍提出，季也認為應該變更。季文軍的回話是，符合城市總體規劃，況且以前提出這樣的問題都沒有得到解決，只要是土地的合法使用權人，并且建筑符合總體規劃都予以審批通過，當時這些問題沒有做為重點來對待。4、復制于三門峽市城建檔案館的檔案材料，除了商貿局致市建委的兩份便函等書證外，還有季文軍作為復審簽字同意的建設工程規劃許可證審查表，市建委批準綠源公司建造1號、2號住宅樓的建設工程規劃許可證審批書，綠源公司的土地使用證之宗地圖，季文軍參與審批會簽的作為建設工程規劃許可證主要附件之一的建設工程規劃平面圖。5、已生效的確認市建委給綠源公司核發建設工程規劃許可證的行為違法的本院（2002）湖行再字第12號行政判決書。

　　2001年3月份，原食品總廠職工向市土地局舉報，崔建敏及綠源公司不按協議約定安置職工上崗，在工業用地上建造商品樓的違法行為（當時1號樓已建成，2號樓正在挖地基）。3月22日，市土地局決定對綠源公司的違法行為立案查處，指派該局執法監察科工作人員張新華辦理此案。通過調查，市土地局先后從3月26日至4月26日給綠源公司下發了停工通知、行政處罰告知書、行政處罰聽證告知書。于2001年5月9日作出了責令綠源公司交還土地，并處以10萬余元罰款的行政處罰決定，同年5月15日送達綠源公司。期間，張新華多次接受崔建敏方的吃請，停工通知下達后，綠源公司仍然繼續施工，張新華沒有采取或提出采取足以制止綠源公司施工的有效措施。同年6月21日（申請執行處罰決定的期限未到）市土地局又作出決定，（在綠源公司原承擔的責任義務不變的情況下）責令綠源公司補交從工業用地到住宅用地的土地出讓金差價12.8萬余元，該決定也未付諸實施。

　　上述事實，有經當庭查證屬實的下列證據予以證實：1、張新華供述 ，他接到群眾舉報后，向領導作了匯報，指派由他調查辦理該案。他向綠源公司下發了停工通知等手續，但綠源公司停了一、二天又開工了，群眾又去反映要求他們切實履行職責，他明知道有查封施工工具等強制措施而沒有向領導匯報也沒有采取這些措施，去有效制止綠源公司的土地違法行為。在行政處罰決定做出后，就再沒辦理過這個案件。承認在辦案期間，多次接受崔建敏的吃請。2、市土地局原執法監察科科長李發軍證實，接到群眾舉報后，以張新華為主又抽了一名工作人員（李江）配合張新華調查案件，2001年4月底他從黨校學習回來后參與了案件的查處，是該案的承辦人之一，同時也是承辦該案的負責人，查處過程中，沒有采取有效措施制止土地違法行為。承認他接受崔建敏的吃請及房瑞民為崔建敏說情后，向有關領導建議，由綠源公司補交差價了事，不再進行處罰。3、時任市土地局副局長祝桂蘭證實，接到舉報后，李發軍和張新華負責辦理此案。應該采取諸如公安機關介入阻擋施工、查封扣押施工工具等有效措施，不讓這個違法行為繼續進行下去，但李、張從來沒有向她及有關領導提出過采取這些措施。4、市土地局地價評估事務所原負責人房瑞民證實，由他作陪崔建敏請張新華吃過兩次飯，認為張新華照顧崔建敏，只是走了法律手續，不采取有效措施去阻止綠源公司的土地違法行為。5、崔建敏證實，為了讓張新華關照，多次請張新華吃飯，張新華沒有強制讓他們停工，他們就沒有停工；6、控告綠源公司土地違法行為的舉報材料、市土地局立案及下發的停工通知、行政處罰決定書、決定讓綠源公司補交土地出讓金差價12.8萬余元的會議記錄及土地評估報告等書證在案為證。

　　綠源公司與長虹分公司聯合開發的兩棟商品樓，其中1號樓于2000年底竣工，2號樓于2001年底建成，先后面向社會公開出售。應予安置的職工沒有得到安置，職工多次到有關部門上訪，造成了惡劣的社會影響，受到中央新聞媒體的關注并予以報道。

　　上述事實有經當庭查證屬實的下列證據予以證實：1、崔建敏證實，兩棟商品樓建成后在市電視臺做售房廣告，一棟賣給了市三小，一棟賣給了散戶。綠源公司除生產了一個來月月餅外，沒有再生產過，職工無班可上，沒有給職工付過工資。2、孟宏偉等證人證實，綠源公司成立后組織十余名工人生產了十幾天月餅，此后再沒有安排職工上崗，在該廠土地上建了兩棟商品樓；3、馬武臣等證人證實，造成職工多人多次上訪；4、溫文選等證言證實，該事件被中央新聞媒體報道。

　　（二）1992年11月28日，三門峽市體改委批復同意三門峽市百貨大樓改制為股份制企業，名稱為三門峽市百貨大樓股份有限公司（以下簡稱百貨大樓）。1993年3月11日三門峽市國有資產管理局下文，決定委派柴光旭為三門峽市百貨大樓改組后股份制企業的國家股權代表。1994年12月，百貨大樓下屬第二百貨商場（前身為聯營商場）的租賃經營戶葉正坤由于經營資金緊張，找到柴光旭，提出用自己的商品和營業款（由百貨大樓統一收管）作還款擔保，要求從百貨大樓借貸資金，柴光旭讓時任百貨大樓財務部負責人劉增信給葉正坤辦理貸款事宜。從1994年12月21日至1996年6月22日，葉正坤以百貨大樓第二百貨商場名義，先后六次從百貨大樓內部銀行借貸資金75萬元，用于個人經營。到1996年11月1日貸款本息已全部還清。

　　上述事實有經當庭查證屬實的下列證據予以證實：1、葉正坤證實，由于經營資金緊張，他找柴光旭給予解決，提出用自己在大樓內的商品作抵押，用收交大樓的營業款作還款保證，柴光旭答應了他的要求。隨后每次貸款他都找柴光旭，由柴給劉增信打招呼，由第二百貨商場出手續把款貸給他。2、劉增信證實，所有葉正坤貸的款都是柴光旭交待讓辦的，由第二百貨商場出手續，他讓內部銀行給予辦理。葉正坤貸的款沒有經過班子研究。3、時任第二百貨商場經理彭碧微證實，貸款前葉正坤給她說，給柴光旭、劉增信都說好了，用第二百貨商場的名義從內部銀行貸款。劉增信也過問過葉正坤的銷售情況，并說柴光旭已經打過招呼讓給葉正坤解決貸款。葉從內部銀行貸款都是由第二百貨商場出具手續，貨出的款葉正坤用于個人經營。4、時任第二百貨商場會計張淑紅證實，葉正坤以商場名義的貸款都是葉正坤先跑好，由他們商場出手續，貸出的75萬元都是葉正坤用了，從帳面上反映都用到個人進貨上了。5、百貨大樓原班子成員魏西臣、吳海民證實，給葉正坤貸款沒有經過班子研究。6、貸款還款及付息的相關書證，葉正坤的貸款申請（前兩次有申請，申請上載明用自己的商品作抵押）、貸款還款轉帳通知單、百貨大樓財務帳頁、記帳憑證、利息通知單等。7、葉正坤與百貨大樓是租賃經營關系，有百貨大樓能反映收取租金的財務帳頁（還反映支付有營業員工資），彭碧徽、張淑紅的證言等證據證實。

　　另外本案還有柴光旭、季文軍、張新華時任職務的證明等證據在案為證。

　　本案證據確實充分，事實足以認定。

　　本案經合議庭評議并報本院審判委員會討論，作如下評判：被告人柴光旭身為原三門峽市商貿局局長，本應恪盡職守，忠于事實和法律，在明知商貿局原下屬企業破產后職工未得到安置的情況下，卻指使他人以商貿局名義出具虛假證明，促使了市建委對綠源公司違法審批手續的完成；被告人季文軍身為市建委原城市規劃科科長，本應依法行政，在明知綠源公司土地用途為工業用地，依法應當變更，而尚未變更用地性質的情況下，卻擅自復審同意綠源公司建設住宅樓，致使綠源公司的違法用地行為得以順利進行；被告人張新華身為原市土地局執法監察科工作人員，本應積極履行土地違法行為的監察職責，卻沒有采取或建議采取足以制止綠源公司土地違法行為繼續進行的有效措施，致使綠源公司土地違法行為未予遏止。三被告人的行為，縱容了崔建敏和綠源公司在工業用地上建設商品樓的違法行為，弱化了安置職工的客觀條件，引起了群眾的不滿，影響了國家和人民群眾之間的關系，致使國家和人民利益遭受重大損失，依法均應以瀆職犯罪追究刑事責任。被告人柴光旭、季文軍的行為均已構成濫用職權罪，被告人張新華的行為已構成玩忽職守罪。被告人柴光旭及其辯護人辯稱，他不具有指使他人出具虛假證明的作案時間，與審理查明的事實不符，不予采信；辯稱，綠源公司是私營企業，與商貿局沒有隸屬關系，商貿局無權干涉該企業，該辯護意見成立，但顯然不能成為其無罪的理由；辯稱，一紙便函不能成為對市建委的命令，是否改變土地用途不是這一便函所能決定，該辯護意見成立，但該便函促使了違法審批行為的完成，故將此做為無罪的理由亦不能成立。被告人季文軍及其辯護人辯稱，季文軍辦證程序是依照市建委1993年66號文件規定的辦證程序辦理的，盡到了自己的職責，況且綠源公司土地證的取得程序違法，用地性質也不符合城市總體規劃，依法應屬無效。本院認為，市建委的辦證程序明確規定，在辦理建設工程規劃平面圖時，應當審查土地證，季文軍作為審批會簽人在該平面圖上簽了字，說明他有全面審查土地證的職責，不但要審查土地權屬還應當審查土地證確認的土地用途，盡管該程序規定沒有載明申請土地用途與土地證上確認的用地性質不一致時如何辦理，但這不能成為季文軍辦理建設工程規劃許可證時，可以無視土地證所確認的用地性質的理由。辦證要符合城市規劃，但不是僅僅依據城市規劃去審批，土地證確認的用地性質與城市規劃不符時，理應要求建設方歷經必要的程序辦理土地用途變更手續，這是其正確執法和行使職權的必然要求，而其卻沒有正確履行這一職責。另外，土地證取得程序是否違法，在依法定程序確認之前，仍為有效，都不能成為拋開土地證的理由。因此，上述辯護意見作為其無罪的理由不能成立。被告人張新華及其辯護人辯稱，張新華接到舉報后，即作出了要求停工等履行職責的行為，但其沒有采取或建議采取足以制止土地違法行為的有效措施，導致綠源公司第二棟商品樓的施工沒有得到制止，故將此做為無罪的辯解理由不能成立。辯護人認為市土地局所作的行政處罰決定與法院相關判決相矛盾，不可能得到執行。本院認為，無論行政處罰決定是否正確，因尚未到法律規定的向人民法院申請強制執行的期限（應在決定送達之日起60日后方可申請執行），在其他有關人員的建議下，市土地局決定責令補交土地出讓金差價，不再按處罰決定執行，故張新華利用執行處罰決定來有效制止綠源公司施工，客觀上成為不可能履行的職責，因此，不能讓張新華對未申請或建議申請法院強制執行承擔責任。本案的危害結果不是作為工業用地的國有土地使用權出讓金流失，出讓金用于安置職工是有關機關依法作出的決定，不要出讓金而要安置職工才是應有之義。故沒有收回按原定用途確定的出讓金不是本案的危害結果，不應讓幾被告人對此承擔責任。被告人張新華的辯護人發表的不能讓張新華對處罰決定未執行及土地出讓金149萬余元流失承擔責任的結論意見正確應予采納。沒有安置職工上崗，沒有給職工交納“三金”及違法建造商品樓，雖然是崔建敏（綠源公司）的直接行為所致，但幾被告人參與導致了本案危害后果的發生，應當承擔與其行為及職務職責相適應的刑事責任。其中被告人季文軍的行為對后果所起的作用較大，應酌予從重處罰；被告人張新華有徇私情節，依法應予從重處罰，其沒有積極履行追交12.8萬余元土地出讓金差價的職責，量刑時應予考慮。

　　被告人柴光旭并未將公款非法置于自己支配之下，給葉正坤提供款項雖是其個人決定，但是以單位名義，內部仍公開履行了相應的借貸手續，使用者葉正坤又是與整個百貨大樓經營有關聯的個人，其經營是百貨大樓整個經營活動的組成部分，且沒有證據表明柴光旭有通過借貸謀取私利的動機目的，故其行為不構成挪用公款罪。公訴機關指控被告人柴光旭構成挪用公款罪的意見不當不予采納，辯護人認為不構成挪用公款罪的結論意見正確應予支持。綜合本案事實、情節，依照《中華人民共和國刑法》第三百九十七條第一、二款、第二十五條第二款之規定，判決如下：

　　被告人柴光旭犯濫用職權罪，判處有期徒刑一年；

　　被告人季文軍犯濫用職權罪，判處有期徒刑一年三個月；

　　被告人張新華犯玩忽職守罪，判處拘役五個月。

　　（刑期從判決執行之日起計算。判決執行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日。即被告人柴光旭的刑期從2003年6月3日起至2005年2月15日止；被告人季文軍的刑期從2003年5月29日起至2005年6月6日止；被告人張新華的刑期從2003年7月4日起至2003年12月3日止）。

　　如不服本判決，可在接到判決書的第二日起十日內通過本院或者直接向河南省三門峽市中級人民法院提出上訴。書面上訴的，應當提交上訴狀正本一份、副本二份。

　　審 判 長：莫極端

　　審 判 員：陳平功

　　審 判 員：楊志偉

　　二00四年四月十三日

　　書 記 員：董紅軍