法公布(2001)第37號

中華人民共和國最高人民法院

民 事 判 決 書
(2000)民終字第110號

　　上訴人（原審被告）：海南南大高新股份有限公司（原名海南珠江建設股份有限公司），住所地海南省海口市海府路17號。

　　法定代表人：趙玉南，該公司董事長。

　　委托代理人：王磊，該公司法律顧問。

　　委托代理人：李樹瑞，北京市翱翔律師事務所律師。

　　被上訴人（原審原告）：海口市服務公司，住所地海南省海口市海府路15號。

　　法定代表人：周德祿，該公司經理。

　　委托代理人：吳清滾，海南海地律師事務所律師。

　　委托代理人：吳華，海南海地律師事務所律師。

　　上訴人海南南大高新股份有限公司（以下簡稱南大高新公司）為與被上訴人海口市服務公司（以下簡稱服務公司）合作承包經營合同糾紛一案，不服海南省高級人民法院（2000）瓊民初字第2號民事判決，向本院提起上訴。本院依法組成合議庭對本案進行了審理，現已審理終結。

　　經審理查明：1984年7月26日，服務公司與香港國際榮峰有限公司（以下簡稱榮峰公司）簽訂《關于合作改造和經營東湖賓館合約》，約定：雙方合作改造和經營東湖賓館（后改名東湖大酒店），該賓館屬中外合作企業，獨立核算，自負盈虧；服務公司提供原東湖旅社5700平方米的經營場地和大約8000平方米空地，榮峰公司提供港幣1000萬元（主要用于賓館內部裝修、購置設備和籌備）；雙方合作年限為10年；合作期滿之日，榮峰公司把所投資的一切設備及流動資產，在正常營業的情況下，無償移交給服務公司。政府有關部門于同年9月批準該合作合同。在合同履行過程中，雙方于1988年2月4日和1989年5月8日，簽訂兩份補充協議，約定榮峰公司的投資額從原來的港幣1000萬元增加到1800萬元，雙方合作期限從原來的10年增加到20年，并對原合作合同約定的利潤分配辦法作了變更。上述兩份補充協議，也報經政府有關部門批準。1992年7月4日、9月29日，雙方又分別訂立《關于合作企業東湖大酒店實行“雙方合作，一方承包”的補充合同書》和《關于合作企業東湖大酒店實行“雙方合作，一方承包”的補充合同書的補充余款附件》，主要內容為：東湖大酒店采取“雙方合作，一方承包”的經營管理形式，由榮峰公司承包，承包期限50年，自批準機關批準之日起至2042年7月8日止。承包期間，榮峰公司獨立核算，自負盈虧，擁有對東湖大酒店范圍內一切財產的使用權、經營權、管理權。關于承包費交付辦法及時間，雙方約定：1．榮峰公司于承包合同生效后3天內，先付人民幣100萬元信用金給服務公司。變更法定代表人后30天內，一次性交付保證金1500萬元（包括信用金），逾期不付，合同自然失效，信用金歸服務公司所有。2．榮峰公司在合同生效后一年內付200萬元；3．第二年至第五年每年付100萬元；4．第六年起每年付200萬元，直至付清5000萬元為止。保證金可折抵承包金。5．每年承包費的交付時間為本合同的審批機關批準之日一次付清。關于違約責任，雙方約定：如服務公司無端干預榮峰公司正常經營管理活動或無故終止承包合同，應賠償給榮峰公司造成的全部損失（包括應得利潤及投資本息），并雙倍賠償榮峰公司的保證金。如榮峰公司逾期上繳承包金，每逾期一天按中國人民銀行結算辦法有關延期付款的罰則辦理，逾期三個月，則視為違約，服務公司有權終止合同，并沒收榮峰公司的保證金。榮峰公司承包經營后，必須在六年內再投入不少于港幣1億元，作為擴建企業的再投資，否則服務公司可對榮峰公司處以未投入部分10％的罰款。榮峰公司負責安排原東湖旅社的185名員工的工作，并為他們繳納四項社會保險金。合作承包期滿后，東湖大酒店范圍內的所有固定資產、附屬設施及榮峰公司投入的可移動財產歸服務公司所有。1992年7月9日，海口市人民政府以海府函（l992）111號批復同意東湖大酒店實行“雙方合作，一方承包”的經營形式。1992年11月10日，海南省經濟合作廳批準上述補充合同書及其補充余款附件，并明確指出承包期滿后酒店所有財產全部歸中方所有。上述合同書及其補充余款附件簽訂并經批準生效后，榮峰公司已依約交付保證金l500萬元，并支付承包金至1995年（全年的承包金未交清），但按約定應當投入的不少于l億元港幣的擴建資金未投入。

　　1994年，南大高新公司與榮峰公司因股權轉讓合同糾紛引起訴訟，最高人民法院以（1995）經終字第1號民事判決書判決由榮峰公司返還南大高新公司股份轉讓款3750萬元及利息，東湖大酒店承擔連帶賠償責任。海南省高級人民法院在執行該判決的過程中，因榮峰公司在內地無其他財產可供執行，故委托海南省物資拍賣市場公開拍賣榮峰公司對東湖大酒店享有的經營權、使用權和發展權。拍賣之前，海南省高級人民法院委托海南省訴訟證據鑒定中心對東湖大酒店進行評估。評估結論為，東湖大酒店在評估基準日（1995年8月30日）的總資產價值為人民幣4506.08萬元，年營業收入為3717.74萬元，稅后利潤為985.79萬元。海南省高級人民法院《關于拍賣東湖大酒店的要求》明確規定：所拍賣的東湖大酒店只有約46年的經營權、使用權、發展權，無所有權（包括動產、不動產）；競買人同意酒店所有合作合同、補充合同及批準文件規定條款，方能參加競買；酒店的185名國營職工必須繼續使用，承包方要投入不少于1億元的擴建資金；從1993年9月29日開始五年內，每年付承包金100萬元，第六年開始，每年付承包金200萬元，直至付清5000萬元為止。南大高新公司在辦理競買登記時，已被告知以上有關要求，并領取了前述所有合作合同書、補充合同書及批準文件。1996年8月8日，海南省物資拍賣市場對東湖大酒店的經營權、使用權和發展權進行公開競價拍賣。在拍賣現場宣布的《補充說明》規定，如果買受人不愿按原合作合同約定投資1億元港幣擴建資金，則必須在成交價款外另外向服務公司支付1000萬元人民幣。經公開競價拍賣，南大高新公司以4950萬元的成交價和不投入擴建資金而另付服務公司1000萬元的代價，買受了榮峰公司在東湖大酒店的上述權利。南大高新公司在取得東湖大酒店的承包經營權之后，拒絕全面承接原榮峰公司應當承擔的合同義務，服務公司就此向有關部門反映，要求予以解決。在最高人民法院和海南省高級人民法院參與下，南大高新公司與服務公司于1998年6月1日達成《和解協議》，主要內容為：拍賣前榮峰公司欠服務公司的承包金170萬元，由南大高新公司代付；代付后，南大高新公司有代位追償權；拍賣后至1997年前的承包金130萬元，由南大高新公司支付；南大高新公司必須在9月30日前將上述承包金匯至海南省高級人民法院帳戶；為履行榮峰公司與服務公司合同中約定的投資1億元的條款，由南大高新公司支付服務公司人民幣1000萬元，以后擴建投資的數額由南大高新公司自行確定。同年6月6日，服務公司與南大高新公司根據《和解協議》的有關約定，簽訂了《關于改變東湖大酒店合作關系協議書》。該協議書約定：原服務公司與榮峰公司的合作和承包關系改為服務公司和南大高新公司的合作和承包關系；雙方的權利義務按原服務公司與榮峰公司訂立的一系列合同和海口市人民政府、海南省經濟合作廳批文所確定的權利義務不變，只改變合作主體；南大高新公司付1000萬元給服務公司，作為南大高新公司履行原合作合同關于承包方在六年內再投入不少于1億元擴建資金的條款的另外一種形式；因新的合作雙方均為國內企業，東湖大酒店應改為國內企業。簽約后經本案雙方當事人申報，同年7月31日、8月24日，海南省商貿經濟合作廳、海口市人民政府批復同意由南大高新公司享有、承擔原榮峰公司的合同權利義務，東湖大酒店的性質改為內資企業。在上述協議簽訂后，南大高新公司將人民幣1000萬元通過海南省高級人民法院指定帳戶轉匯給服務公司，但未向服務公司支付承包金。2000年2月，服務公司向海南省高級人民法院起訴，以南大高新公司拖欠承包金為由，請求解除雙方簽訂的《和解協議》和《關于改變東湖大酒店合作關系協議書》，收回東湖大酒店向經營權，判令南大高新公司繳交拖欠的承包金并支付違約金（按每天萬分之四計算）。 [Page]

　　另查明：南大高新公司原名海南珠江建設股份有限公司，1999年9月15日經過海南省股份制企業辦公室批準變更為現名，并換領了新的企業法人營業執照，但其未向一審法院聲明更名事宜。

　　一審法院認為，服務公司與榮峰公司簽訂的合約、補充協議、補充合同書以及補充余款附件，實際上包含兩個合同關系：一是合作合同關系，即榮峰公司投入不少于1億元港幣的資金擴建酒店，從而享有擴大經營的發展權；服務公司提供酒店建設用地，并在雙方合作期滿后獲得榮峰公司投資擴建的房產。二是承包合同關系，即原雙方合作的東湖大酒店由榮峰公司單方承包經營50年，榮峰公司按約定分期向服務公司繳付承包金合計人民幣5000萬元。上述補充合同書及補充余款附件已報經批準生效，對雙方當事人具有法律約束力。由于榮峰公司不自動履行最高人民法院（1995）經終字第1號民事判決，海南省高級人民法院在強制執行過程中考慮到榮峰公司沒有財產可供執行，決定拍賣榮峰公司對東湖大酒店的承包經營權。原承包方榮峰公司所負合同義務尚未履行完畢，其對東湖大酒店的承包經營權其實是附帶義務的合同權利。雖然在海南省高級人民法院委托拍賣的過程中曾經使用了“拍賣東湖大酒店”、“拍賣東湖大酒店的經營權”、“拍賣東湖大酒店的經營權、使用權、發展權”等不明確的提法，但是根據海南省高級人民法院《關于拍賣東湖酒店的要求》，已明確所拍賣的東湖大酒店的承包經營權是以競買人承認并履行原榮峰公司的合同義務為前提的。即所謂東湖大酒店（或東湖大酒店經營權、使用權和發展權）的拍賣，實際上是合同權利和義務的有償轉讓，而不是酒店資產的拍賣，也不是純粹的經營權利的拍賣。南大高新公司在辦理競買登記時，已被明確告知所拍賣的東湖大酒店的承包經營權附有合同義務并已領取了原榮峰公司與服務公司簽訂的所有合同、政府批準文件以及海南省高級人民法院《關于拍賣東湖酒店的要求》等資料，其對酒店承包經營權所對應的合同義務應由受讓人承擔這一事實是清楚的，對拍賣所附條件是接受的。南大高新公司通過公開拍賣受讓東湖大酒店的承包經營權之后，己與服務公司簽訂了《和解協議》和《關于改變東湖大酒店合作關系協議書》，并報有關部門批準，其與服務公司之間的合作、承包關系合法有效。南大高新公司據此享有和承擔原榮峰公司的合同權利和義務。現南大高新公司主張其與服務公司之間不存在承包合同關系，與客觀事實不符。南大高新公司與服務公司訂立《和解協議》和《關于改變東湖大酒店合作關系協議書》，變更合同主體，是拍賣行為的延續和必然結果。南大高新公司將雙方設立承包合同關系與拍賣行為截然對立起來，認為其取得東湖大酒店的經營權要么通過拍賣，要么通過與服務公司簽訂承包合同，兩者不能并存，理由不能成立。東湖大酒店承包經營權的拍賣，是公開進行的，海南省高級人民法院為維護服務公司的合法權益，要求競得人承擔原榮峰公司的合同義務，也是合理合法的，南大高新公司提出其與服務公司簽訂《和解協議》和《關于改變東湖大酒店合作關系協議書》是被迫答應服務公司的不合理要求而所為的答辯理由，沒有事實和法律依據。對東湖大酒店承包經營權的拍賣實質上是對東湖大灑店未來收益的拍賣，這本身帶有一定的商業風險；受讓人能否獲得預期的收益，取決于其對市場的預測和經營管理的情況。根據海南省訴訟證據鑒定中心出具的《海口東湖大酒店收益法評估說明》，東湖大酒店在拍賣之前幾年的每年稅后利潤為900多萬元。南大高新公司若以總代價10950萬元取得該酒店46年的承包經營權，在當時的情況下是有利可圖的。南大高新公司主張其與服務公司簽訂的協議違背民法公平原則，缺乏事實根據，其理由不能成立。原合作承包合同的香港一方當事人榮峰公司變更為南大高新公司之后，原中外合作的東湖大酒店已變更為內資企業。但是，這一變化是因南大高新公司的申請，法院從實際出發，為實現南大高新公司的債權強制轉讓合作承包經營合同的權利義務而形成的，服務公司不應承擔由此產生對其不利的后果。由于原合同約定的有關榮峰公司應再投入1億元擴建資金的條款，經雙方當事人協商已變更為由南大高新公司直接向服務公司支付1000萬元的違約罰款而不再履行，雙方實際上只存在承包經營合同關系。因此，對于南大高新公司提出的因合同性質變化原合同所約定的服務公司收取固定承包金不承擔經營風險的作法已形成保底條款而不合法的主張，依法不予支持。南大高新公司違背誠實信用原則，否定事實上存在的承包合同關系，拒不履行生效的承包合同，依法應當承擔違約責任。承包合同既約定違約金，又約定保證金（定金），依照有關規定，服務公司可以選擇違約金或者保證金條款，服務公司請求判令南大高新公司按逾期付款金額每日萬分之四的計算標準承擔違約責任，符合最高人民法院的有關司法解釋，應予支持。承包金和違約金應計算到本案結案時止。南大高新公司無履約誠意，四年多時間的承包金分文未付，己嚴重違反合同的主要義務，雙方約定的解除合同的條件已經成就，服務公司請求解除合同，理由成立，應予支持。南大高新公司通過公開競買取得榮峰公司在承包經營合同中享有的一切合同權利之后，榮峰公司為履行合同而向服務公司支付的履約保證金人民幣l500萬元已轉由南大高新公司享有。雙方的合同關系解除后，該保證金應返還南大高新公司。服務公司應返還南大高新公司的保證金與南大高新公司應支付給服務公司的承包金和違約金兩項相抵后，余款應在南大高新公司將東湖大酒店移交給服務公司的當天退還南大高新公司。依照《中華人民共和國經濟合同法》第二十六條第一款第（一）、（三）項、第三十一條，《中華人民共和國合同法》第一百一十六條，最高人民法院《關于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋（一）》第一條、第二條和最高人民法院《關于逾期付款違約金應當按照何種標準計算問題的批復》的規定，判決如下：一、解除服務公司與南大高新公司簽訂的《和解協議》和《關于改變東湖大酒店合作關系協議書》（由南大高新公司承接的原榮峰公司與服務公司簽訂的一系列合同隨之解除）。二、南大高新公司在本判決生效之日起三十日內將東湖大酒店的所有財產（包括不動產和動產）交還服務公司。三、南大高新公司在本判決生效之日起三十日內向服務公司支付承包金和違約金（承包金和違約金的計算時間均截止到實際履行本判決義務之日；違約金按逾期付款金額每日萬分之四計算，其中300萬元承包金從1998年10月1日起計算，1998年、1999年承包金的逾期付款違約金分別從當年的11月11日起計算）。 四、服務公司應將人民幣1500萬元退還南大高新公司（此款與南大高新公司應向服務公司支付的承包金及違約金直接相抵后，剩余部分在東湖大酒店所有財產交還完畢的當天退還南大高新公司）。五、在本判決生效之日起三十日內，雙方按規定向審查批準機關申請辦理解除合同的批準手續并向工商行政管理機關辦理變更登記手續。案件受理費人民幣297890元，由南大高新公司負擔。

　　南大高新公司對一審判決不服，向本院上訴稱：（一）東湖大酒店是由南大高新公司對該酒店擁有的46年經營權、使用權和發展權以及服務公司對該酒店擁有的固定資產所有權等兩部分資產組成的聯營企業，只有東湖大酒店有發包人的主體資格，南大高新公司與服務公司簽訂的《關于改變東湖大酒店合作關系協議書》，因服務公司不具備發包主體資格，并約定服務公司收取固定承包金，違反最高人民法院《關于審理聯營合同糾紛案件若干問題的解答》的相關規定，屬于無效合同。（二）榮峰公司欠交的170萬元承包金應從1500萬元保證金中扣除。請求判令雙方當事人簽訂的協議無效，由雙方重新簽訂聯營協議。服務公司答辯稱：其與榮峰公司通過合同的修改己將合作關系變更為承包關系，現雙方當事人之間只存在承包關系，一審判決事實清楚，適用法律正確。請求駁回上訴，維持原判。 [Page]

　　本院認為：由于榮峰公司不自動履行最高人民法院的生效判決，海南省高級人民法院在強制執行過程中考慮到榮峰公司沒有其他財產可供執行，決定拍賣榮峰公司對東湖大酒店享有的承包經營權，符合法律規定。南大高新公司通過公開拍賣繼受取得榮峰公司對東湖大酒店的經營權之后，與服務公司簽訂了《和解協議》和《關于改變東湖大酒店合作關系協議書》，并報有關部門批準，其與服務公司之間形成的新的合作關系合法有效，南大高新公司據此享有和承擔原榮峰公司在中外合作經營合同中的權利和義務。從服務公司與榮峰公司簽訂的合約、補充協議、補充合同書以及補充余款附件約定的內容和履行情況來看，雙方之間的中外合作關系實際上是以承包形式體現合作，合作是本質，承包是其經營管理的一種形式。一審法院認為服務公司與榮峰公司之間存在合作與承包的雙重關系，服務公司與南大高新公司之間只存在承包合同關系，與客觀事實不符，應予糾正。南大高新公司提出其與服務公司簽訂《和解協議》和《關于改變東湖大酒店合作關系協議書》是被迫答應服務公司的不合理要求，該協議書中含有保底條款，違背民法公平原則，應為無效協議，證據不足，理由不能成立。原合作合同約定的有關榮峰公司在合作開始的六年期間內再投入1億元擴建資金的條款，經本案雙方當事人協商已變更履行方式為由南大高新公司直接向服務公司支付1000萬元，故此應視為南大高新公司已履行了雙方合作的基本義務，根據榮峰公司與服務公司合作合同中關于交付承包金的約定，從合作的第六年起，保證金可以抵交承包金，根據南大高新公司與服務公司簽訂的《和解協議》，1997年以前欠交的承包金300萬元已變成債務關系，由南大高新公司在1998年9月30日以前付給法院，屬于雙方對交付承包金的單獨約定，1997年以前欠交的承包金沒有按約交付，不構成對合作合同的根本性違約，一審法院以南大高新公司欠交承包金為由解除雙方的合作合同，證據和理由不足，適用法律不當。合同變更，應由雙方當事人自行協商確定，南大高新公司請求判令雙方當事人重新簽訂聯營合同，缺乏法律依據，本案雙方當事人之間達成的一系列合作協議合法有效，應當繼續履行。南大高新公司主張榮峰公司欠交的170萬元承包金應從1500萬元保證金中扣除，與《和解協議》的約定不符，應依約支付其拖欠的1997年以前的承包金并承擔逾期付款的違約責任。因本案雙方當事人對逾期支付承包金已約定按中國人民銀行有關延期付款的罰則辦理，根據《最高人民法院關于修改〈最高人民法院關于逾期付款違約金應當按照何種標準計算問題的批復〉的批復》，自2000年11月21日起，“逾期付款違約金標準可以按每日萬分之四計算”的內容不再執行。據此， 根據《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十三條第一款第（三）項的規定，判決如下：

　　一、撤銷海南省高級人民法院（2000）瓊民初字第2號民事判決。

　　二、南大高新公司和服務公司簽訂的有關合作經營海口市東湖大酒店的協議和補充協議合法有效。

　　三、駁回服務公司關于解除合同的訴訟請求。

　　四、南大高新公司于本判決生效之日起三十日內向服務公司支付1997年以前的承包金300萬元，并自1998年10月1日起按中國人民銀行公布的金融機構計收逾期貸款的利率支付利息。

　　五、駁回服務公司和南大高新公司的其他訴訟請求。

　　一審、二審案件受理費共計595780元，由南大高新公司和服務公司各承擔297890元。

　　本判決為終審判決。


審　判　長　　胡仕浩

審　判　員　　于曉白

代理審判員　　吳曉芳

二○○一年四月十日

書　記　員　　辛正郁