江蘇省高級人民法院
民事判決書

(2006)蘇民三終字第0119號

上訴人（原審原告）南京兩優培九種業有限公司，住所地江蘇省南京市鐘靈街50號。
法定代表人鄒江石，該公司總經理。
委托代理人徐大明，該公司職員。
委托代理人袁勝寒，江蘇南京劉洪律師事務所律師。
被上訴人（原審被告）顏大龍，男，1964年3月6日出生，漢族，住所地江蘇省鹽城市建湖縣蔣營鎮人民路8號。
委托代理人顧加祥，鹽城市亭湖區亭湖法律服務所法律工作者。
委托代理人吳艷，鹽城市亭湖區亭湖法律服務所法律工作者。
上訴人南京兩優培九種業有限公司（以下簡稱兩優培九公司）因與顏大龍侵犯專利權、植物新品種權糾紛一案，不服江蘇省南京市中級人民法院（2005）寧民三初字第411號民事判決，向本院提起上訴。本院于2006年8月7日受理后，依法組成合議庭，于2006年9 月12日、10月9日兩次公開開庭審理了本案。兩優培九公司委托代理人徐大明、袁勝寒，顏大龍（第二次庭審出庭）及其委托代理人顧加祥、吳艷到庭參加訴訟。本案現已審理終結。
一審法院查明的事實：
1998年6月10日，江蘇省農業科學院向國家知識產權局申請“一種利用兩系法培育亞種間雜交稻組合的方法”，并于2000年12月29日獲得授權，授權公告日為2001年1月31日，專利號為98111352.4。該專利的獨立權利要求是：一種雜交稻的培育方法，包括播種父母本，在母本植株抽穗期噴施赤霉素，其特征在于：利用秈粳中間型不育系培矮64S作母本，以秈稻9311作父本配制雜交種。2000年 8月30日，江蘇省農業科學院向國家農業部申請兩優培九水稻品種植物新品種權，2002年1月1日獲得授權，品種權號為CNA20000064.0。 2005年4月18日，江蘇省農業科學院與兩優培九公司簽訂植物新品種權和專利權授權使用協議，由兩優培九公司在兩優培九水稻適宜種植區域內獨家擁有該品種植物新品種和專利權的使用權，江蘇省農業科學院及其它任何單位、個人未經兩優培九公司許可，不得使用，且上述權利在向江蘇省農業科學院備案的情況下，可以許可他人使用，就植物新品種權使用費雙方約定兩優培九公司每年支付200萬元。
兩優培九公司發現顏大龍未經許可擅自生產涉嫌侵權的水稻種后，即向鹽城市農林局舉報，鹽城市農林行政執法支隊遂于2005年8月9日對顏大龍生產種子的行為進行詢問。顏大龍陳述，其生產的種子系培兩優慈四，母本是培矮64S，但父本是慈選4號，并非9311。故鹽城市農林局于2005年9月5日出具鑒定委托書，并于9月11日取樣，送南京農業大學鑒定。10月22日，南京農業大學種子檢測中心經過分子檢測，依據電泳結果，出具該樣品系9311，非慈選4號結論的檢測報告。
一審庭審中，顏大龍除否認其生產種子所用父本系9311外，對母本系培矮64S及種子生產方法與兩優培九公司專利方法相同不持異議；并確認如構成侵權，對兩優培九公司主張的賠償計算方式也認可。顏大龍生產的有爭議的水稻種子已全部收割銷售完畢。
一審法院另查明，兩優培九公司與案外人吳有峻簽訂的制種技術專利許可與種子收購合同中約定的每畝專利許可費為 55元。兩優培九公司與鹽城市射海種業有限公司（以下簡稱射海公司）簽訂的兩優培九種子許可銷售防偽標識申領協議中約定，射海公司銷售被許可生產的兩優培九種子須粘貼防偽標識，防偽標識按每公斤一枚的數量向兩優培九公司購買，費用為每枚4元。
一審法院認為：
兩優培九公司通過與權利人訂立獨占實施許可合同，取得涉訟專利權和植物新品種權的獨占實施許可權，作為相關權利的利害關系人，依法有權對侵權行為提出起訴，但對其主張的侵權行為有責任提供合法有效的證據予以證明。
庭審中，顏大龍除認為其生產的種子父本是慈選4號而非9311外，對生產的方法與兩優培九公司涉訟專利相同不持異議，對涉訟植物新品種兩優培九系母本為培矮64S與父本9311雜交而成也不持異議。因此，本案的爭議焦點應為鹽城市農林局取得的證據是否應在本案中予以采信。
兩優培九公司提交的證據中，無法證明鹽城市農林局采取何種方式進行取樣，在取樣過程中，也無證據證明曾通知相對人到場。雖然該局執法人員到庭作證稱顏大龍取樣時到現場，但拒絕簽字，但在行政檔案證據材料中并不能反映該過程。另外，該局兩名執法人員在庭審中作證時就取樣數量的陳述未達成一致，因此，取樣的科學性、真實性現有證據均不足以證明。且鹽城市農林局在尚未完成取樣行為時，即早于該取樣行為6天出具鑒定委托書，不符合行政行為的一般規律；檢驗報告出具后，并無證據證明鹽城市農林局曾通知顏大龍本人，因此，顏大龍如對該結論有異議，則失去了通過相關程序進行救濟的渠道。
在行政行為中，行政機關依其職權取得的相關證據應可以在民事案件中作為證據采信，但由于行政機關與其行政行為相對人在地位上的不對等，理應對行政行為在程序與合法性上有較高的要求，也即，在行政行為的程序與合法性上存在重大瑕疵的證據不能直接納入到民事案件中作為定案證據使用，否則將會對當事人的權益產生損害。
綜上，兩優培九公司提交證據不能有效證明顏大龍在生產種子時所采用的父本系9311，因此也就不能證明顏大龍在生產種子時采用了兩優培九公司涉訟專利方法，同樣也不能證明其所生產的種子系兩優培九公司涉訟植物新品種兩優培九。
據此，該院依照《中華人民共和國民事訴訟法》第六十三條第一款、《中華人民共和國專利法》第五十六條第一款、《中華人民共和國植物新品種保護條例》第三十九條第一款的規定，判決：駁回兩優培九公司的訴訟請求。一審案件受理費12915元、其它訴訟費用200元由兩優培九公司承擔。
上訴人兩優培九公司的上訴請求為：1、撤銷一審判決，依法改判，支持上訴人的訴訟請求；2、本案一、二審訴訟費用由被上訴人承擔。其主要上訴理由為：一、一審法院認定事實錯誤、被上訴人侵權事實清楚。（一）一審法院關于“取樣的科學性、真實性現有證據均不足以證明”的認定錯誤。1、一審法院對上訴人提交證據的真實性均予以了確認，這說明上訴人提交證據所反映的事實是客觀存在的。鹽城市農林行政執法支隊出具的證明和南京農業大學種子檢測中心出具的檢驗結論均在上訴人提交的證據之列。被上訴人對上述兩份證據的真實性未提出異議，一審法院亦確認了其真實性，這證明鹽城市農林局在被上訴人制種田取樣并送樣檢測的客觀事實是存在的。同時，鹽城市農林局兩位執法人員分別出庭作證，證明鹽城市農林局在被上訴人制種田取樣并送樣檢測的客觀事實。兩位證人陳述內容一致，僅在封存的樣品數量上有所差異，但也已在簽字時予以了更正，并注明記憶有誤。2、被上訴人在答辯狀及庭審過程中并未質疑取樣的科學性，僅認為在取樣過程中未通知被上訴人，取樣、封存、送檢程序不合法。上訴人認為一審法院應居中裁判，裁定當事人之間爭議事實，而不應在雙方并無爭議的事項，即“取樣的科學性和真實性”問題上自行得出結論。（二）一審法院關于鹽城市農林局具體行政行為在程序與合法性上存在重大瑕疵的認定錯誤。1、鹽城市農林局是適格的行政執法主體。植物新品種案件包括品種侵權案件和假冒授權品種案件。我國法律賦予了省級以上農業行政部門查處品種侵權案件的職責，同時賦予了縣級以上農業行政部門查處假冒授權品種案件的職責。因此，鹽城市農林局依法履行職責，不存在不合法之處。2、鹽城市農林局取樣行為在程序上無重大瑕疵。鹽城市農林局取樣時被上訴人在取樣現場，檢測報告出來后通知了被上訴人，其取樣行為并無不當。對此，鹽城市農林局執法人員也出庭作證，作為執法人員出具的證詞應具有較高的證明力。3、一審法院認為“在尚未完成取樣時，即早于該取樣行為6天出具鑒定委托書，不符合行政行為的一般規律”，該認定并未考慮到鹽城市農林局出具的有關說明，在該份說明中，鹽城市農林局對委托鑒定、抽樣方式、抽樣人員以及被上訴人在抽樣現場等情況進行了說明，而一審判決對此并未涉及。二、一審法院對證據的審查標準明顯不當。1、本案中，追究的是被上訴人的民事責任而非行政責任，一審法院應當適用民事案件中證據的審查、證明標準，而一審法院對此并未加以區別，而是將本案作為行政案件審理。2、在當事人對行政機關的具體行政行為未提起行政訴訟的情況下，則不應在民事訴訟中對該具體行政行為的合法性和程序正當性進行審查，否則對行政機關是不公正的。在民事案件中對行政機關依職權取得的證據，應側重于審查證據的真實性。對該證據的合法性審查，應當審查的是提供證據方從行政機關收集、取得該證據的手段是否合法以及該證據本身是否具有法定形式。3、一審法院在被上訴人對鹽城市農林局行政行為未提起行政訴訟的情況下，即認定該行政行為在程序和合法性上存在重大瑕疵，該認定不當。上訴人從鹽城市農林局調取相關證據未侵犯被上訴人合法權益或違反我國強制性法律規定，一審法院完全否認上訴人通過合法渠道從鹽城市農林局調取的證據對案件客觀事實的證明價值，使上訴人不能獲得法律及時、有效的救濟與保護。三、一審法院未查清本案的一項重要事實，即被上訴人親本種子來源。被上訴人陳述其親本種子來自江蘇神農大豐種業科技有限公司（以下簡稱神農大豐公司），而該公司孫年玉證明未向被上訴人提供親本種子。被上訴人不真實說明親本種子來源，其陳述具有欺騙性。四、一審法院在價值取向上出現偏差，導致實體上不公正的判決結果。植物新品種是農業領域發明創造最活躍、應用價值最大的智力成果，對農業生產、農民增收具有重要作用。但一審法院在價值取向上沒有體現以上因素。

被上訴人顏大龍庭審答辯稱：一審法院認定事實清楚，適用法律正確，請求二審法院駁回上訴。
雙方當事人的舉證、質證及本院認證情況：
兩優培九公司在本案二審第一次開庭審理前向本院提交以下證據：1、江蘇南京劉洪律師事務所于2006年8月 17日致江蘇省鹽城市種子站（以下簡稱鹽城種子站）的函，內容為請求鹽城種子站對該站工作人員仇貴才參加對顏大龍制種田的取樣情況，以及仇貴才自身執法資質進行說明；2、鹽城種子站于2006年8月22日的復函，內容為仇貴才系該站工作人員，具備執法資質及種子檢驗員資質。2005年9月11日，該站安排仇貴才配合鹽城市農林行政執法支隊到建湖縣建陽鎮西陽村制種田取樣，取樣過程中顏大龍一直在場，但拒絕簽字。兩優培九公司提供上述證據用以證明，鹽城市農林局取樣過程具備科學性和真實性。兩優培九公司認為，由于工作交接問題，導致上述證據的提交超過二審舉證期限，因此應當作為二審新的證據納入二審質證范圍。顏大龍認為，上述證據已超過舉證期限，因此不應作為二審新的證據。顏大龍同時對上述證據的形式真實性不持異議，但認為其反映的內容并不真實。
本院認為，兩優培九公司提供的上述證據雖已超過二審舉證期限，但可能影響到本案最終的實體處理，因此可以將其納入二審質證范圍。鑒于顏大龍對上述證據的形式真實性不持異議，因此本院對上述兩份證據的形式真實性予以認定，至于關聯性問題，本院將綜合本案的相關事實予以認定。
本案在二審審理期間，為進一步查清案情，經本院要求，雙方當事人繼續提供了以下證據：
兩優培九公司提供的證據：3、鹽城市農業局于2006年9月21日出具的情況說明，內容為該局于2005年9 月11日至顏大龍制種田取樣及檢測情況的陳述。在該份說明中，鹽城市農業局同時確認鹽城種子站系該局直屬單位，具體負責全市種子質量管理工作；4、江蘇省農林廳蘇農業[2005]36號文件及附件，內容為全省種子檢驗員名單，其中仇貴才的資質號為蘇種企檢第0101144號；5、仇貴才的江蘇省行政執法證。兩優培九公司提供上述證據用以證明，鹽城市農林局取樣過程具備科學性和真實性。
顏大龍提供的證據：1、建湖縣慶豐鎮朱港村村民委員會（以下簡稱朱港村委會）于2006年10月14日出具的證明，內容為該村為神農大豐公司的特約生產基地，生產的品種為培兩優慈四。父本為慈選四號，母本為培矮64S。因2005年的親本種子有剩余，父本剩余 250斤，母本剩余1200斤。經神農大豐公司曹正海經理介紹，該村將剩余種子以父本每斤2元，母本每斤18元出售給顏大龍。顏大龍2005年的種子產量為28900斤，由朱港村幫其將種子交給神農大豐公司，價格為每斤4.5元。神農大豐公司對顏大龍種植種子的情況并不知情；2、朱港村委會出具給顏大龍的培兩優慈四親本種子款收據一張，金額為22100元，日期為2006年1月8日；3、顏大龍出具的收條一張，內容為收到培兩優慈四種子款107950元，日期為2006年1月8日；4、朱港村委會的記賬憑證三份，內容為反映顏大龍種子款的賬目往來；5、朱港村農民負擔款項結算清單，內容為顏大龍種子款的結算情況。顏大龍提供上述證據用以證明其所制種的種子品種為培兩優慈四，來源于神農大豐公司，最終的種子產品也由神農大豐公司收購。
顏大龍還向本院申請證人曹正海出庭作證，并提供了神農大豐公司出具的關于曹正海的身份證明，證明曹正海系該公司員工，2005年擔任該公司質檢科科長，2006年4月擔任內控部部長。經本院準許，曹正海當庭對顏大龍涉案種子情況進行了陳述，其陳述內容與朱港村委會證明及顏大龍的陳述基本一致。
針對兩優培九公司提供的證據3鹽城市農業局的情況說明，顏大龍對該份證據的形式真實性予以認可，但認為其中所反映的內容不真實。對于兩優培九公司提供的證據4、5，顏大龍沒有異議。據此，本院對上述證據的形式真實性予以認定，至于關聯性問題，本院將綜合本案的相關事實予以認定。
兩優培九公司對顏大龍提供的證據1—5以及曹正海的證言的真實性均不予認可，認為上述證據反映的內容并不真實。本院認為，顏大龍提供的證據1—5形式要件完備，兩優培九公司雖對其真實性予以否認，但并未提供足以反駁的相反證據。同時，曹正海本人業已出庭作證，據此，本院對顏大龍提供上述證據的形式真實性予以認定，至于關聯性問題，本院將綜合本案的相關事實予以認定。
在本案二審期間，顏大龍向本院提出申請，請求對其所提供的鹽城市農林局封存的種子樣包進行鑒定，以確定其所制種的種子品種。兩優培九公司認為，顏大龍所提供的種子樣包上未注明品種名稱，也不能反映出取樣地點，因此不同意對此進行鑒定。本院認為，顏大龍并未提供證據證明其所提供的種子樣包系來源于涉案被控侵權的親本種子，也無法再行提供雙方當事人一致認可的鑒定樣品。因此，顏大龍的該項申請不具備鑒定條件，本院對其鑒定申請依法不予準許。
在本案庭審結束后，兩優培九公司向本院提出申請，請求本院調查以下證據：1、朱港村委會與神農大豐公司之間的制種合同；2、朱港村相關制種“培兩優慈四”農戶的制種生產和銷售憑證；3、朱港村相關種子生產許可證；4、與顏大龍提交的記賬憑證有關的全部成冊原始憑證。本院經審查認為，兩優培九公司的該項申請缺乏法律依據，依法決定對其申請不予準許。兩優培九公司不服，向本院提出復議，本院經審查后依法駁回其復議申請。
本案在二審中的爭議焦點為：1、顏大龍是否侵犯了兩優培九公司的涉案專利權和植物新品種權；2、如構成侵權，顏大龍應承擔何種民事責任。
關于一審查明的事實，顏大龍沒有提出異議。兩優培九公司對一審判決關于涉案植物新品種權使用費為200萬元的認定提出異議，認為使用費應為500萬元，對一審查明的其它事實沒有異議。對雙方當事人均無異議的事實部分，本院予以確認。
關于涉案植物新品種權使用費問題，兩優培九公司認為，結合其與江蘇省農業科學院簽訂的授權協議第5條約定、《江蘇省農科院非營利性研究機構管理意見》第16條規定，可以得出涉案植物新品種權使用費為500萬元的結論。本院認為，上述條款僅是就與涉案植物新品種有關的其它權益所作的約定，并不能當然視為對品種權使用費的約定。兩優培九公司的該項主張缺乏事實依據，本院不予采納。一審判決此項認定并無不當，本院予以確認。
根據一審法院查明的事實，結合二審雙方當事人舉證情況，本院認為：
兩優培九公司關于顏大龍侵犯其涉案專利權、植物新品種權的訴訟主張不能成立。理由是：兩優培九公司對其訴訟主張所提供的證據不足。
本案的關鍵在于，鹽城市農林局委托南京農業大學所作的檢驗報告不能被采信。理由是：鹽城市農林局的取樣送檢過程存在重大暇疵。本案中，兩優培九公司始終不能提供充分證據證明鹽城市農林局取樣時曾通知顏大龍到場，也無法提供反映鹽城市農林局取樣過程的有關行政檔案記錄。同時，鹽城市農林局在取樣之前即出具鑒定委托書，并在鑒定委托書中注明取樣地點、數量、類型，其行為亦不符合常情。顏大龍也一直對涉案檢驗報告提出異議，表示對鹽城市農林局的取樣行為并不知情，取樣時其并不在場。一般情況下，行政機關所作出的行為應具有較高的證明效力，但必須具備行為合法規范這一基本前提。本案中，由于鹽城市農林局取樣送檢行為不規范并存在重大暇疵，本院無法確信檢驗報告中的送檢樣本來源于顏大龍的制種田，故不能依據該份檢驗報告認定顏大龍構成侵權。兩優培九公司關于涉案檢驗報告應予采信的上訴理由不能成立，本院不予采納。
兩優培九公司認為，根據其提供的鹽城市農林行政執法支隊出具的證明、鹽城市農林行政執法支隊相關工作人員的證人證言以及鹽城市農業局、鹽城種子站出具的證明等證據，可以認定顏大龍參與了取樣過程，涉案送檢樣本系取自顏大龍的制種田。本院認為，上述單位和個人是取樣送檢的實施方，不能僅憑其陳述即認定兩優培九公司的主張成立，兩優培九公司也未提供其它證據進行佐證。據此，兩優培九公司的該項主張缺乏事實和法律依據，本院不予采納。同時，顏大龍也在本案二審中對其種子品種、來源、銷售流向進行了合理解釋，并提供了相應證據。兩優培九公司雖對此提出異議，但并未提供足以反駁的相反證據。
綜上，本院認為，上訴人兩優培九公司對其訴訟主張未能提供充分證據予以證明，應承擔舉證不能的法律后果。據此，上訴人兩優培九公司的上訴請求和理由不能成立，本院不予支持。一審判決認定事實清楚，適用法律正確，依法應予維持。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十三條第一款第（一）項之規定，判決如下：
駁回上訴，維持原判。
二審案件受理費12915元，其他訴訟費200元，合計13115元，由兩優培九公司負擔。
??? 本判決為終審判決。

審　判　長　呂 娜
代理審判員　顧 韜
代理審判員　陳芳華

?

?

?

二○○六年十月二十六日

書　記　員　劉 莉