尊敬的審判長、審判員：

　　北京市德恒律師事務所深圳分所接受陳壽福涉嫌侵犯騰訊科技(深圳)有限公司(以下簡稱：“騰訊公司”)的著作權犯罪一案中被告人陳壽福(以下簡稱：被告人)的委托，指派張永華、王沖律師擔任其辯護律師。經查閱本案案件材料、會見被告人、查閱相關證據及參與庭審，辯護人認為，認定被告人構成侵犯著作權罪缺乏事實根據和法律依據。因此，辯護人依法為其作無罪辯護，現依據相關事實及法律規定，發表如下辯護意見，供合議庭參考：

　　一、被告人構成侵犯著作權罪的法定必備構成要件。

　　本案中，公訴機關指控被告人的罪名為“侵犯著作權罪”，即“以營利為目的，未經著作權人許可，復制發行著作權人的計算機軟件，違法所得數額巨大”。就此，被告人構成本罪的法定必備構成要件至少包括以下內容：

　　第一，主觀上出于直接故意，并且以營利為目的;

　　第二，客觀上必須實施了未經著作權人許可，復制發行著作權人的計算機軟件的行為，并且違法所得數額巨大。

　　二、公訴機關指控被告人構成侵犯著作權罪的事實依據不足、適用法律不當。

　　(一)關于被告人開發、復制并發行騰訊QQ軟件是否經過了權利人許可的問題。

　　公訴機關指控：被告人未經權利人許可而修改、復制并發行騰訊QQ軟件，侵犯了權利人的合法權益。事實情況是，對于被告人開發珊瑚蟲QQ系列軟件并提供下載的行為，騰訊QQ軟件的權利人“騰訊公司”是知情、許可、甚至于引導和獲益的。相關證據及理由如下：

　　1、2005年10月27日15點，“QQ2005正式版新品發布會”在北京舉行，被告人受騰訊公司之邀，參加了該產品發布會并獲得了禮物;(見被告人在法庭的陳述、本案證人證言及騰訊公司送給陳壽福的QQ公仔紀念品等物證);

　　2、在召開“QQ2005正式版新品發布會”之前，騰訊公司給被告人送請柬的員工曾經要求被告人給騰訊公司寫一份有關騰訊QQ的功能建議書，同時希望被告人就騰訊公司應當為騰訊QQ軟件提供什么樣的接口，以方便于為第三方軟件(包括珊瑚蟲QQ軟件)的開發提供便利提出建議;(見被告人在法庭的陳述及本案證人證言);

　　3、騰訊公司曾經在自己的官方網站首要位置提供珊瑚蟲QQ軟件的下載并獲取廣告收益(見北京市第二公證處所作的公證書及國家信息中心電子數據司法鑒定中心所作的技術鑒定咨詢意見書)。

　　辯護人認為，上述證據相互印證，彼此之間已經構成了一個完整的證據鏈，共同證明以下事實：

　　第一：騰訊公司以自己的實際行為明確無誤的向本案被告人表明，對于其開發、復制、發行珊瑚蟲QQ系列軟件的行為不僅是知情的，而且是許可的，甚至是加以引導的。這是因為，在2004年之后，當本案被告人開發出珊瑚蟲增強包軟件(作為騰訊QQ的插件，本身并沒有修改騰訊QQ軟件)之后，騰訊公司實際上一直是通過自己的一系列行為來向本案被告人傳達一種默許、許可甚至于引導本案被告人開發、復制、發行珊瑚蟲QQ系列軟件的意思表示，騰訊公司甚至于將本案被告人開發的珊瑚蟲QQ軟件在自己官方網站的首要位置上提供下載(按照有關司法解釋的規定，實際上就是本案的所謂復制發行)，以獲取廣告收入和產品知名度方面的提升。騰訊公司的前述行為足以讓被告人準確無誤的了解騰訊公司對于被告人上述行為的態度。

　　第二，騰訊公司不僅沒有因為被告人開發、復制、發行珊瑚蟲QQ系列軟件的行為而受到利益損失，相反還因此獲得了額外的商業利益。之所以得出這樣的結論，就在于我們必須分析辯護人的前一結論的合理性，即騰訊公司為什么會許可被告人開發、復制、發行珊瑚蟲QQ系列軟件?而且，如果騰訊公司之前許可了被告人的行為，為什么還會出現之后的民事訴訟及刑事控告?這一切從表面看起來似乎是矛盾的。但是，只要稍微深入分析一下騰訊公司產品的市場成長過程和商業運作模式，我們不難發現，騰訊公司的前后行為不但不矛盾，反而體現出了一種深思熟慮的借力打力策略。眾所周知，作為一種新興的即時通訊工具，騰訊公司一直面臨著MSN、Yahoo! Messenger(雅虎通)、GTalk等即時通訊工具(IM)的激烈競爭。并且在相當長的一段時期內，注冊為騰訊QQ用戶的數量并不高，騰訊公司以注冊用戶數量為依據獲取的廣告收入也比較低。而正是珊瑚蟲QQ系列軟件的出現，其作為騰訊QQ系列軟件的一種插件，大大提升了騰訊QQ系列軟件的功能和性能，吸引了大批采用QQ方式進行即時通訊的QQ愛好者，幫助騰訊QQ培養了大批QQ的忠實用戶，增加了騰訊QQ相對于MSN及GTALK的市場競爭能力，并進而提升了騰訊QQ的市場占有率和產品知名度。這便是騰訊公司許可被告人行為的原因之一。此外，從騰訊公司的盈利模式來看，騰訊公司對外銷售廣告時主要是以申請了QQ號的注冊用戶數量作為賣點的，而下載了騰訊QQ珊瑚蟲增強版的的用戶要使用該版本，也必須到騰訊公司的網站上申請QQ號碼，首先成為騰訊公司的用戶。因此，珊瑚蟲軟件的開發和下載，不但幫助騰訊公司贏得了市場占有率，而且直接幫助騰訊公司增加了廣告收入，這便是騰訊公司許可被告人行為的另外一個原因。

　　當然，當騰訊公司已經完成了其市場占有、產品技術完善和知名度提升的商業目標之后，接下來清理門戶、獨享利益、驅逐競爭對手也就順理成章了。業界普遍認為，騰訊公司許可、引導本案被告人開發、復制、發行珊瑚蟲QQ系列軟件直至于最終通過民事和刑事訴訟的方式將珊瑚蟲QQ系列軟件逐出市場，是有其產品知名度提升、市場開發以及最終的市場占有方面的商業考慮的。

　　辯護人認為，許可的方式有三種，口頭方式、書面方式和行為方式，在所有的方式中，用行為表示的方式更徹底。從2004年年初一直到2006年長達兩年多的時間里，騰訊公司一直用其一系列行為表達著許可、引導甚至獲益的意思表示直至其商業目的和商業策略基本實現。

　　因此，從一個公正的、有著正常判斷力的第三方的角度，將騰訊公司的一系列行為及其行為背后所隱藏的商業目的和商業策略理解為許可是合理的。

　　(二)關于被告人所獲得的廣告收入是否屬于刑法第二百一十七條所規定的“違法所得”問題。

　　根據公訴機關的指控，本案被告人獲得了1172822元的廣告收入，但是辯護人認為，該廣告收入并非刑法第二百一十七條所規定的“違法所得”。

　　1、復制發行騰訊QQ軟件并不能帶來任何直接的收入。

　　公訴機關指控的被告人所獲得的1172822元的收入并不是基于復制發行騰訊QQ軟件而得到的收入，而是來源于提供珊瑚蟲插件(騰訊QQ珊瑚蟲增強包)的下載而獲得的間接收入(廣告收入)。眾所周知的情況是，單純提供騰訊QQ軟件的下載本身是不能獲得任何直接收入的(辯護人提交的證據也證明了這一點)，因為包括騰訊公司官方網站在內的許多網站都能免費獲得騰訊QQ系列軟件的下載，如果沒有騰訊QQ珊瑚蟲增強包這樣的配套軟件及其所提供的新功能和替代功能，用戶沒有理由到非騰訊公司的官方網站下載騰訊公司的QQ軟件，廣告商也會直接找騰訊公司聯系廣告業務，而沒有必要來找本案被告人進行廣告方面的合作。因此，我們認為，給本案被告人帶來廣告收入的產品不是騰訊QQ系列版本，而是騰訊QQ珊瑚蟲增強包。

　　2、被告人所獲得的收入與復制發行騰訊QQ軟件沒有直接的因果關系。

　　刑法對于侵犯著作權犯罪始終強調必須因為侵權違法行為而直接獲益，二者之間必須具有明確的直接因果關系。但是，本案的情況卻完全不符合上述要求。前述已經表明，本案被告人所獲得的廣告收入來源于其開發的騰訊QQ珊瑚蟲增強包，而與騰訊QQ系列軟件沒有任何直接關系，換句話說，被告人并不是因為復制了騰訊QQ系列軟件而獲得了利益，而是因為騰訊QQ珊瑚蟲增強包(即插件)的開發和復制發行帶給了被告人間接的經濟收益，這正如基于提供殺毒軟件的下載(復制發行)而獲得廣告收入與相關配套軟件沒有任何直接或者間接的關系一樣。

　　3、現有刑事法律規定對于違法所得的解釋。

　　換一個角度講，即使本案被告人所獲得的收入完全是簡單復制發行騰訊QQ軟件所獲得的廣告收入，也不能認定為是刑法第二百一十七條所規定的“違法所得”。

　　第一，縱觀刑法及所有相關的司法解釋，沒有任何規定認為間接收入(包括廣告收入)是“違法所得”。相反，《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第十二條明確規定了非法經營數額的認定標準(“本解釋所稱非法經營數額，是指行為人在實施侵犯知識產權行為過程中，制造、儲存、運輸、銷售侵權產品的價值。已銷售的侵權產品的價值，按照實際銷售的價格計算。制造、儲存、運輸和未銷售的侵權產品的價值，按照標價或者已經查清的侵權產品的實際銷售平均價格計算。侵權產品沒有標價或者無法查清其實際銷售價格的，按照被侵權產品的市場中間價格計算”)。上述規定表明，在認定“違法所得”時，是按照被侵權產品的直接收入計算并確定“違法所得”的。

　　第二、被告人的行為客觀上也不會給騰訊公司帶來廣告收入減少方面的損失：因為被告人與騰訊公司的盈利模式是不一樣的。騰訊公司對外銷售廣告時是以申請了QQ號的注冊用戶數量作為賣點的，珊瑚蟲QQ的用戶也是騰訊公司的用戶;而被告人獲取廣告收入的賣點則在于下載的次數多少。因此，被告人的行為不會造成騰訊公司的損失。

　　因此，在法律沒有明確規定間接收入(廣告收入)為非法所得的情況下，如果認定被告人所獲得的廣告收入是刑法第二百一十七條所規定的非法收入并進而判決被告人有罪，實際上是違背了罪刑法定這一最基本的法律原則。

　　(三)關于本案的社會危害性的問題。

　　犯罪的社會危害性是犯罪的本質特征。就侵犯著作權犯罪本身而言，其立法目的在于保護知識產權，打擊盜版、侵權等違法行為。但是，本案的特殊性在于，被告人的行為并非是簡單的復制、發行，而是在已有技術的基礎上進行了新的研究開發，而這些研究開發本身并沒有侵犯到原有技術的實際權利，并且這種研究開發不僅獲得了權利人的許可，甚至是權利人所鼓勵和期待的，因為這種改進本身是有利于權利人實際的商業利益的。從另外一個角度講，之所以進行新的研究和開發，就在于原有的技術存在有待改進之處，與社會公眾期待的更為方便、實用、快捷的功能有一定距離。所以，不管公訴機關對于案件本身的性質如何界定，一個不可否認的事實是，被告人開發研究的軟件給社會公眾帶來了好處，帶來了便利，從某種程度講，是有利于技術創新、社會進步和生產力發展的，其積極性是不容置疑的。

　　所以，從科技進步以及本案的客觀事實的角度看，被告人的行為不僅沒有社會危害性，相反是對社會發展有利的，這樣，如果認定被告人有罪，就從根本上背離了犯罪必須具有嚴重的社會危害性的原則。

　　綜上所述，辯護人認為，公訴機關指控被告人構成侵犯著作權罪的事實依據不足、適用法律不當。應當認定為被告人沒有構成侵犯著作權罪。

　　三、其他需要特別澄清的幾個問題。

　　(一)被告人所開發的“騰訊QQ珊瑚蟲增強包”系列軟件是否修改了騰訊QQ系列軟件。

　　雖然，現行刑法并未有規定修改著作權也構成犯罪，但是我們認為，仍然有必要就本案被告人是否有修改騰訊QQ系列軟件的情況做出說明，以幫助法庭查明整個案情。

　　被告人的所謂“修改、復制和發行”行為的實際情況是，2003年之前，被告人確有修改騰訊公司享有著作權的騰訊QQ軟件并制作成珊瑚蟲QQ軟件提供網絡下載的行為(但是并未獲得任何直接或者間接的收入)。2003年1月12日，在被告人保證不再篡改騰訊QQ軟件之后，被告人就停止了珊瑚蟲QQ軟件的開發和提供下載(復制發行)。2004年之后，軟件開發方面的插件技術成熟，插件技術本身不需要修改本體軟件的編寫程序就可以實現插件程序的相應功能。2004年之后，被告人通過插件開發的方式，在沒有修改騰訊QQ軟件的任何源代碼的情況下，開發出了“騰訊QQ珊瑚蟲增強包”的軟件，該增強包軟件可以單獨放在網頁上提供下載，也可以將該“增強包”和騰訊QQ軟件簡單打包在一起，命名為：“騰訊QQ珊瑚蟲版”，放在自己的網站上提供下載。在提供單獨“增強包”下載的情況下，該增強包可以與用戶電腦中既有的騰訊QQ軟件自動結合并改變騰訊QQ的某些功能。現在許多優秀的軟件都采用了插件技術來達到與本體軟件的優化組合，雖然從結果上看，插件改變了本體軟件的功能，為本體軟件提供了新功能和替代功能，但是并沒有改變本體軟件的表達過程(即沒有修改本體軟件的著作權)，最常見的就是大家都在使用的各種防火墻軟件、廣告屏蔽軟件、或者金山辭霸的取詞軟件等等。我們能說這些軟件是侵權軟件嗎?由深圳市公安局南山分局委托中國版權保護中心版權鑒定委員會所作出的有關本案的兩份關鍵證據：中版鑒字(2007)005及中版鑒字(2007)023號鑒定報告的科學性和合理性存在重大瑕疵，該兩份鑒定結論僅僅對騰訊QQ的系列軟件和珊瑚蟲QQ的系列軟件中的文件大小、個數等進行了簡單的同異性對比，就得出結論認為珊瑚蟲QQ系列軟件構成了對騰訊QQ系列軟件的修改。這樣的對比相當于將一個電視機與連接有機頂盒的電視機進行相似度對比，結果自然是90%相同，并且機頂盒改變了電視機的功能，我們能說，機頂盒與電視機的連接修改了電視機的設計嗎?再比如說，一部法規匯編，里面可能包含了許多部不同的法律或者法規，我們能夠拿出一份法規與這部法規匯編進行簡單的同異性對比并得出結論認為法規匯編修改了法規嗎?作為一份鑒定結論，其邏輯必須是周延的、其結論必須是唯一的，但是，我們所說的這份鑒定結論，從邏輯上講至少忽略了一種情況：即在珊瑚蟲QQ軟件作為騰訊QQ軟件的插件，與騰訊QQ軟件簡單打包在一起而并未修改騰訊QQ軟件的情況。而本案的實際情況恰好如此。正如本案被告人在庭審中所說：鑒定報告中所述騰訊QQ珊瑚蟲版與騰訊QQ原版中總共1200多個文件中有1100多個名稱、大小完全相同，正好說明自己沒有修改騰訊QQ原版中的任何文件，而只是簡單的打包。我們認可公訴人的說法，即中國版權保護中心版權鑒定委員會是有資質的權威機構，但是，我們認為，權威不能也不應該替代科學。為了一個公民的自由和榮譽，我們寧愿相信科學而不是迷信權威。為此我們已經申請法院對前述的兩份鑒定結論進行重新鑒定。希望法院能夠支持我們的申請，以查明本案案情，還被告人一個公道。

　　(二)本案被告人在騰訊公司提起的民事訴訟結束之后，已經停止了將騰訊QQ珊瑚蟲增強包軟件(插件)和騰訊QQ軟件打包在一起放在珊瑚蟲網站上提供下載的行為。

　　本案被告人與騰訊公司之間的民事訴訟終結之后，即停止了將騰訊QQ珊瑚蟲增強包軟件(插件)和騰訊QQ軟件打包在一起放在珊瑚蟲網站上提供下載的行為。而是單純提供由被告人獨立開發的、具有自主著作權的騰訊QQ珊瑚蟲增強包軟件(插件)的下載，所獲取的廣告收入也來源于獨立提供QQ珊瑚蟲增強包軟件(插件)所獲得的廣告收入，這一事實也從一個側面表明，本案被告人獲取的廣告收入來源于騰訊QQ珊瑚蟲增強包軟件(插件)的下載，而并非騰訊QQ軟件的下載。

　　當然，對于本案被告人與騰訊公司之間的民事糾紛是否構成著作權侵權問題，辯護人是持有保留意見的。北京市第二中級人民法院所作出的判決是以雙方在法庭上所能夠提供的證據作為依據的，這也符合程序法的規定，問題在于，當事人在法庭上所提供的證據未必能夠全面、充分、客觀的反應整個案情的全貌。

　　(三)關于本案被告人對于本案的態度問題。

　　1、2007年8月16日11時02分至12時40分，在公安機關對本案被告人采取強制措施之前的第一次詢問時，本案被告人即將其所知道的情況向公安機關機關作了真實說明。而公安機關對本案被告人宣讀刑事拘留的時間是當天晚上17時30分至18時05分。

　　2、在本案開庭時，法庭詢問被告人是否認罪，被告人在向法庭表明自己不懂法，希望法庭依法處理的態度之后，幾經猶豫，認為自己構成犯罪。

　　上述情況足以表明了本案被告人的誠懇態度和配合司法機關查明案情的誠意。辯護人認為，法庭應當注意到本案被告人的誠懇態度。同時，辯護人需要特別強調的是，本案被告人并不是法律專家或者法律從業人員，對于自己的行為是否構成犯罪并不具有專業的判斷能力。因此，我們希望法庭依法裁判。

　　四、辯護人的建議：

　　尊敬的審判長和審判員，作為一種新型的著作權糾紛案件，本案涉及到了有關軟件開發、插件、下載和互聯網商業模式等等技術性強、更新速度快的專業問題。軟件開發作為一種新型技術，從其興起之日起，發展速度就可謂一日千里，互聯網作為一種新型的商業模式，從一開始就面臨著無休無止的商業糾紛。其根本原因在于軟件開發技術和開發方式的飛速發展及無序的互聯網商業環境、混亂的互聯網商業規則和層出不窮的互聯網營利模式導致的立法滯后、立法模糊并進而影響到司法標準的不一致。因此，此類案件的處理確實給法律工作者提出了很大的挑戰，我們理解并尊重公安機關和公訴機關對本案的認識及所采取的行動，但是我們認為，越是面對這樣的案件，我們越是應當嚴格遵守我國刑法及刑事訴訟法所確立的基本原則：即罪刑法定原則、有利于被告人原則及疑罪從無原則等等這樣一些現代法治精神和法治理念。在一個現代成文法國家，遵循上述原則的必要性尤其突出。

　　尊敬的審判長和審判員，自有人類以來，社會進步、技術創新就成了人類永恒追求的目標，綜觀歷史上歷次重大的社會進步和技術創新，都不同程度的伴隨著利益、觀念等方面的對立和沖突。不幸的是，在古代的神權社會和君權社會，一項創新常常需要無數人的名譽、榮譽甚至生命作為代價。令人欣慰的是，自從有了現代司法制度，創新和進步才得以受到保護。互聯網和軟件技術的興起和發展，從根本上改變并將繼續改變和提升人類的生活質量和生活狀態，第三方軟件(或者插件)的開發，正在給互聯網和整個軟件領域的開發帶來一場新的技術革命。而本案，正是這種新舊變革過程中利益和觀念沖突的典型代表，因此，一個合理、和諧的互聯網商業環境、互聯網商業模式和軟件開發模式能否建立，將在很大程度上依賴于本案的判決所秉持的法律精神、法制原則和司法理念。

　　作為本案被告人的辯護人，我們理解騰訊公司的處境，而本案被告人陳壽福，一個才華橫溢、陽光健康，深受網民喜愛的互聯網精英，現在也面臨同樣的困惑甚至牢獄之災。我們認為，這些情況的發生是無序的互聯網商業環境、混亂的互聯網商業規則和層出不窮的互聯網營利模式以及立法滯后、司法標準不一導致的結果。我們認為，全社會都應當尊重騰訊公司的商業利益和合法權益，同時我們也應當尊重一個公民所享有的最基本的人身自由和名譽不受傷害的權利。我們認為，被告人與騰訊公司之間的糾紛仍然是普通的經濟糾紛，為了構建和諧的互聯網環境，為了維護雙方的權利和利益，為了被社會大眾所廣泛接受并喜愛的騰訊QQ的知名度和更長久的市場生命力，為了一個公民的名譽和自由，為了新中國建立以來一直所堅持的成文法習慣，我們希望司法機構能夠認真審查并全面考慮本案的事實及其所發生的背景情況及立法滯后和立法模糊的情況，嚴格按照罪刑法定原則、有利于被告人的原則及疑罪從無原則，認定本案不構成刑事犯罪。我們也希望有關方面能夠用寬廣的胸懷、戰略眼光和高超智慧來解決雙方的糾紛(請參考另外一個案例：與珊瑚蟲同樣性質的有關MSN的插件MSNSHELL，在被微軟重金收購之后，為MSN的發展及進一步普及做著巨大貢獻。)在此，我們也愿意代表被告人就雙方所關注的問題與騰訊公司一起協商并達成一個全面的和解和共識。

　　以上辯護意見，請法庭予以考慮。

　　北京市德恒律師事務所深圳分所

　　律師　張永華　王沖

　　2007年12月24日