上海市第二中級人民法院

　　民事判決書

　　(2003)滬二中民五(知)初字第255號

　　原告上海金楓釀酒有限公司，住所地：上海市金山區楓涇鎮白牛路70號。

　　法定代表人汪建華，該公司總經理。

　　委托代理人潘軍，上海市海上律師事務所律師。

　　委托代理人張芝苓，上海市海上律師事務所律師。

　　被告上海富金釀酒有限公司，住所地：上海市青浦區野馬浜外青松公路7888號。

　　法定代表人陳惠珍，該公司董事長。

　　委托代理人沈原，上海東方易知識產權事務所專利代理人。

　　委托代理人唐莉莎，上海東方易知識產權事務所專利代理人。

　　原告上海金楓釀酒有限公司與被告上海富金釀酒有限公司專利侵權糾紛一案，本院于2003年12月4日受理后，依法組成合議庭，于2004年4月30日公開開庭進行了審理。原告委托代理人潘軍、張芝苓，被告委托代理人沈原、唐莉莎到庭參加訴訟。本案現已審理終結。

　　原告上海金楓釀酒有限公司訴稱：其于2001年8月29日向國家知識產權局專利局申請了“標貼(上海老酒2001)”外觀設計專利(見圖示一)，2002年 3月 20日被授予專利權，該專利權合法有效。原告生產銷售的“上海老酒”使用該外觀設計。近來，原告發現被告在其生產銷售的“上海灘老酒”的酒瓶上，使用仿制原告外觀設計專利的標貼，并在有關地區進行銷售，使一般消費者產生混淆，造成原告重大的經濟損失。故原告訴請法院判令：1、被告停止生產、銷售使用“上海老酒”標貼的酒;2、賠償原告經濟損失人民幣1，161，710元;3、賠償原告律師費人民幣5萬元。

　　被告上海富金釀酒有限公司辯稱：1、原告提供的外觀設計專利權保護范圍的證據無法律效力;2、原告舉證被告銷售所謂侵權產品的公證書，公證事項為保全證據，但其公證事實不清，公證程序違法; 3、被告采用的瓶貼形狀及圖案均是在先設計，沒有侵犯原告的專利權;4、被告的瓶貼與原告的外觀設計既不相同也不相似;5、原告要求被告賠償經濟損失和律師費無事實和法律依據。

　　經審理查明：2001年8月29日，原告向國家知識產權局專利局申請了名稱為“標貼(上海老酒2001)”的外觀設計專利，2002年3月20日被授予專利權，專利號為ZL01344079.9.

　　2003 年8月，被告委托案外人上海青浦華利包裝彩印廠設計了三種“上海灘老酒”的瓶貼。其共同之處在于形狀均為矩形上邊框直接連接一圓弧;圖案主要設計為卷曲的花邊圍繞四周而組成的一個花邊框，該花邊框的左側為動物圖案，右側為天使圖案;在花邊框內標有帶矩形邊框的“2003”和“上海灘老酒”以及 “Shanghai Tan Ancient Wine”字樣。花邊框的左下角標有“富金”商標圖案，右下角標注“凈含量：500ml”字樣。其不同之處在于篆體字“灘”在“上海老酒”右側的瓶貼(以下簡稱瓶貼一，見圖示二)和篆體字“灘”在“上海老酒”中間的瓶貼(以下簡稱瓶貼二，見圖示三)，其底色均為金黃色，花邊框及中心色塊均為棗紅色。花邊框內墊襯一幅老上海外白渡橋的照片。帶矩形邊框的“2003”均橫排于“上海灘老酒”上方。而行體字“灘”在“上海老酒”中間的瓶貼(以下簡稱瓶貼三，見圖示四)，其底色為金黃色，花邊框及文字為棗紅色，金黃色的中心色塊內無底襯圖，中心色塊上部為五個五角星，帶矩形邊框的“2003”豎排于“上海灘老酒” 右上側。被告三種瓶貼的“灘”字均為繁體字。

　　被告設計的瓶貼一、瓶貼二、瓶貼三的形狀來源于中國輕工業出版社于1996年8月出版的《中國酒標圖集》第24頁萊州中策啤酒有限公司的“光州”牌金光干啤和第 97頁浙江紹興越泉酒廠“越泉”牌女兒紅的瓶貼形狀;花邊框的圖案取自于上海畫報出版社于1996年7月出版的《世界花邊圖案2200例》第249頁的花邊圖案;花邊框內的一幅底襯照片來自于《2000蘇州河光明行攝影寫真集》第22頁的老照片。

　　2003年9月，被告瓶貼一“上海灘老酒”上市銷售后，因該酒瓶的標簽上印有“上海市釀酒協會監制”字樣，而上海市釀酒專業協會未與被告就該酒簽訂過監制協議，因此上海市釀酒專業協會發現后立即通知被告回收全部瓶貼一“上海灘老酒”。

　　2003 年9月24日，被告銷售給上海金榮食品有限公司瓶貼一“上海灘老酒”50箱，10月6日回收40箱，實際銷售10箱;同年9月26日被告銷售給上海良樂貿易發展有限公司瓶貼一“上海灘老酒”100箱，10月5日回收60箱，實際銷售40箱;同年9月29日，被告銷售給上海靈索工貿有限公司瓶貼一“上海灘老酒”50箱，10 月8日回收20箱，實際銷售30箱;同年10月5日被告銷售給奉賢縣星火農場抗饈稱飛痰昶刻?弧吧蝦L怖暇啤?0箱。

　　2003 年11月27日，根據原告證據保全的申請，上海市盧灣區公證處在上海市奉賢區海慶路6號旁的易購便利店晨光食品商店購買“上海灘老酒”兩瓶，價格為人民幣 36元;在上海市金山區朱涇鎮西林街191號三門自選商場購買“上海灘老酒”兩瓶，價格為人民幣33元;在青浦區練塘人家酒樓購買“上海灘老酒”三瓶，價格為人民幣 78元。上海市盧灣區公證處對上述證據的保全過程進行了公證。原告認為被告生產銷售的“上海灘老酒”酒瓶上使用的三種瓶貼均侵犯原告的外觀設計專利權，遂訴至本院。

　　另查明：2002年1月20日，被告與上海市釀酒專業協會簽訂一份《協議書》，該協議約定上海市釀酒專業協會愿意給予被告生產技術上的支持和產品質量的監督，并同意被告生產的五年陳《花雕酒》和十年陳《黑珍珠》貢酒的產品標簽上標注上海市釀酒專業協會監制字樣。

　　再查明，2003年12月，被告的瓶貼三“上海灘老酒”參加由上海市酒類專賣局指導，上海市商業聯合會、上海市釀酒專業協會、上海商情信息中心主辦的“2003 (首屆)上海市場優質酒評選”，被評為“優秀品牌”。

　　庭審中，經本院當庭勘驗，上海市盧灣區公證處保全了七瓶“上海灘老酒”，其中一瓶瓶貼一“上海灘老酒”生產日期為2003年9月18日;兩瓶瓶貼二“上海灘老酒” 生產日期為2003年10月7日;兩瓶瓶貼三“上海灘老酒”生產日期為2003年10月29日;另兩瓶瓶貼三“上海灘老酒”生產日期為2003年11月 15日。上述七瓶 “上海灘老酒”標簽上標注的制造者名稱為：上海富金釀酒有限公司，地址為上海青浦區外青松公路7888號，電話為：69208977，與被告單位的名稱、地址和電話相同。

　　庭審中，根據被告的申請，證人夏玲娟出庭作證。證人夏玲娟陳述：其為案外人上海青浦華利包裝彩印廠的職工，曾與被告有業務往來。2003年8月下旬，被告委托其廠設計“上海灘老酒”的瓶貼。2003年9月中旬設計完成了三種瓶貼樣式。

　　審理中，原告向本院申請調查令，從上海市青浦區國家稅務局調查到案外人寧波市鎮海九龍瓶蓋玻璃制品廠為被告生產“500ml富金酒瓶”的數量為 166，196只。2004年3月8日，根據原告證據保全的申請，上海市金山區第一公證處前往上海市金山區朱涇鎮三門南什商店購買兩瓶“上海灘老酒”，價格為人民幣 33元，并取得發票一張。上海市金山區第一公證處對上述取證過程進行了公證。

　　以上事實，由原告提供的專利證書、被告產品標貼照片、上海市盧灣區公證處出具的(2003)滬盧證字第5171號公證書，上海市金山區第一公證處出具的(2004)滬金證字第633號公證書、寧波市鎮海九龍瓶蓋玻璃制品廠開具的增值稅專用發票兩張;被告提供的《世界花邊圖案2200例》、《2000蘇州河光明行攝影寫真集》、《中國酒標圖集》、《2003(首屆)上海市場優質酒評選》、夏玲娟書面證詞、協議書、筆錄、上海金榮食品有限公司送貨回單、退貨單、記帳聯及書面證明、上海靈索工貿有限公司送貨回單、退貨單及書面證明、上海良樂貿易發展有限公司送貨回單、退貨單、記帳聯及書面證明、奉賢縣星火農場晨光食品商店送貨回單、優秀品牌證書、《解放日報》、《新民晚報》;庭審筆錄、聽證筆錄等證據佐證，本院予以確認。

　　根據原被告的訴辯意見和舉證、質證，本案的主要爭議焦點為：一、原告的“標貼(上海老酒2001)”外觀設計專利權是否合法有效;二、本案系爭的“上海灘老酒”三種瓶貼是否使用公知設計;三、本案系爭的“上海灘老酒”三種瓶貼是否與原告的外觀設計專利相近似;四、原告要求被告賠償經濟損失人民幣1，161，710元和律師費人民幣 5萬元是否有事實和法律依據。

　　關于第一個爭議焦點：原告的“標貼(上海老酒2001)”外觀設計專利權是否合法有效。

　　原告認為：其是“標貼(上海老酒2001)”外觀設計唯一合法的專利權人，其擁有的該外觀設計專利權至今合法有效。為此原告提供了該外觀設計專利證書原件、向國家知識產權局提交的申請文件復印件、專利申請受理通知書原件、年費交納收據復印件、上海市知識產權服務中心信息部出具的法律狀態檢索報告原件和經檢索下載的該外觀設計彩色圖片。被告沒有提出任何相反的證據推翻上述證據。

　　被告認為：原告舉證其外觀設計專利權的有效證據不足，其專利權保護范圍的證據無法律效力。原告在訴訟中應當出具有國家知識產權局認可的相關證據，用以確定其專利權有效性及外觀設計的保護范圍。但原告至今未提供合法有效證據，證明自己專利權的法律狀態及其授權的保護范圍。因此，原告應當承擔其舉證不能的法律后果。

　　本院認為：原告提供的外觀設計專利證書、向國家知識產權局提交的申請文件、專利申請受理通知書、年費交納收據與上海市知識產權服務中心信息部出具的法律狀態檢索報告和該外觀設計彩色圖片的內容，可以互相印證。該檢索報告和外觀設計彩色圖片亦能清晰反映出該外觀設計專利權請求保護的色彩。在被告未提供相反證據的情況下，可以認定原告的“標貼(上海老酒 2001)”外觀設計專利權合法有效。對于被告關于原告的外觀設計專利權有效證據不足的理由，本院難以支持。

　　根據我國《專利法》的有關規定，外觀設計專利權的保護范圍應當以表示在圖片或照片中的該外觀設計專利產品為準。請求同時保護色彩的外觀設計，該色彩是限定該外觀設計專利權的保護范圍的要素之一，應當將該色彩與形狀和圖案的結合作為專利權的保護范圍。據此，本院認為，原告外觀設計專利權的保護范圍為棗紅色、金黃色與矩形上邊框連接一圓弧的形狀和圖案、文字、數字的排列組合。原告外觀設計的形狀為一矩形上邊框連接一圓弧;圖案由上海石庫門建筑的門拱、門楣、門匾、門框、門柱及門組成。門楣為弧形花飾，門匾內標有橫排的“2001”字樣，門上標有豎排的“上海老酒”和橫排的“Shanghai Hi-story”字樣，門柱的左下角標有“石庫門”商標圖案，門柱的右下角標注“凈含量：500ml”字樣;請求保護的色彩為棗紅色與金黃色兩種色彩的組合。

　　被告辯稱：根據我國專利局《審查指南》的有關規定，一般文字和數字的字型以及字義不能作為要求保護的外觀設計的具體內容。原告外觀設計中“上海老酒”文字和“2001”數字不屬于外觀設計專利權的保護范圍。本院認為，《審查指南》的規定僅是針對文字和數字的字型，并非指文字、數字的排列組合。外觀設計專利權保護由線條、圖形、文字的排列或組合而形成的圖案，本案原告外觀設計專利中關于“上海老酒”中文文字、“2001”數字、英文文字和商標圖案的排列組合應屬于外觀設計專利權的保護范圍。對于被告上述抗辯意見，本院不予支持。

　　關于第二個爭議焦點：本案系爭的“上海灘老酒”三種瓶貼是否使用公知設計。

　　被告認為：被告沒有仿制原告的外觀設計專利，而是自主開發設計了具有自己特色的瓶貼。被告于2003年8月下旬委托上海青浦華利包裝彩印廠設計、打樣“上海灘老酒”瓶貼圖案，該廠9月中旬完成了三種圖案的設計，并各自打樣3，000張。被告瓶貼所采用的形狀、圖案等要素均是原告外觀設計專利申請日之前的公知設計的內容。被告的瓶貼形狀屬于制酒行業慣用的酒瓶瓶貼形狀，圖案設計源自于公開出版物上的公知外觀設計圖案。產品的色彩不能獨立構成外觀設計的保護對象，色彩必須有載體。原告要求保護的紅黃色彩只有在與原告的圖案相結合的情況下，才能成為該專利的保護要素。被告在形狀、圖案與原告外觀設計不相同的情況下，可以自由使用紅黃色彩。

　　原告認為：被告沒有提供證據證明“上海灘老酒”三種瓶貼是由其自行設計的，被告證人在作證中既不能完整陳述設計過程，也沒有提供設計的原始記錄，包括任何紙質或電子設計樣稿。因此也不能證明該瓶貼是由證人設計的。被告三種瓶貼的設計確實參考了公開的資料，但是該設計是公開設計的組合，并不能影響原告權利的有效性。

　　本院認為：公知設計是指外觀設計專利申請日以前在國內外出版物上公開發表、在國內公開使用或者以其他方式為公眾所知的外觀設計。該公知設計應該是一份單獨和完整的在先設計，而不是兩項或兩項以上的在先設計的組合。本案被告委托設計的三種瓶貼的形狀為制酒行業的通用形狀，與1996年8月出版的《中國酒標圖集》中記載的萊州中策啤酒有限公司的“光州”牌金光干啤和浙江紹興越泉酒廠“越泉”牌女兒紅的酒標圖案基本相同;花邊框圖案來源于1996年7月出版的《世界花邊圖案2200例》;底襯圖取自于《2000蘇州河光明行攝影寫真集》，對此原告均無異議，本院確認被告三種瓶貼的形狀、圖案和底襯圖分別使用了公知設計。但是，被告未提供證據證明三種瓶貼的形狀、圖案和顏色的組合來源于一項單獨的公知設計，被告亦確認沒有一項單獨的公知設計與三種瓶貼的設計相同。證人夏玲娟僅能證明被告委托上海青浦華利包裝彩印廠設計瓶貼的事實，并不能證明三種瓶貼的設計是使用一項單獨的在先設計。故被告提供的公知設計抗辯的證據無證明力，對于被告關于“上海灘老酒”三種瓶貼使用公知設計的抗辯意見，本院不予采信。

　　關于第三個爭議焦點：本案系爭的“上海灘老酒”三種瓶貼是否與原告的外觀設計專利相近似。

　　原告認為：通過將原告外觀設計專利與被告三種瓶貼進行比對，兩者在功能用途上完全相同，即均使用在黃酒酒瓶上;顏色完全相同;形狀和圖案在設計要部上也相同，整體上屬于近似。雖然被告的三種瓶貼與原告外觀設計專利有細微的不同，但這些不同點從產品整體上看是微小的區別，不足以使消費者區分原告的外觀設計專利與被告的產品。

　　被告認為：從設計要部來看，原告的設計要部是石庫門，而被告的設計要部是帶花邊的花邊框及底襯圖。且花邊框具有歐洲風格，與上海老石庫門圖案不相同也不相近似;從視覺效果來看，原告專利與被告產品的構圖設計、表現方式和圖案大小等設計也不相同。因此，普通消費者在購買商品時，要結合酒瓶的形狀、酒的名稱及瓶貼中的圖案、商標、企業名稱等要素加以判斷和選擇購買，施以一般的注意力不會發生混淆。

　　本院認為：在判斷外觀設計是否相同或相近似時，應當以該外觀設計產品的一般消費者施以普通的注意力是否容易產生混淆為準。判斷近似設計，應當采取視覺直接觀察、時空隔離對比、重點比較要部、綜合判斷的方法。被控侵權產品和外觀設計專利產品的設計要部相同或相近似的，一般應當認定容易造成一般消費者的混淆。設計要部是指產品外觀上最容易引起一般消費者注意的部位，即產品中最顯著、最醒目、最富于美感的外觀部位。該設計要部屬于專利權人獨創性的部分。本案原告外觀設計的設計要部為：以金黃色的底色，襯托棗紅色的石庫門輪廓及中心色塊，與上部“2001”橫向排列，中部“上海老酒”豎直排列，下部英文文字橫向排列的組合。該設計要部顏色醒目，文字圖案排列組合簡潔明快，給人以視覺上的美感。被告瓶貼一和瓶貼二的設計，與原告的設計要部相比較，也是以金黃色為底色，襯托棗紅色的花邊框輪廓及中心色塊，與“2003”橫向排列，“上海灘老酒”豎直排列，英文文字橫向排列的組合。兩者設計要部相近似。盡管兩者圖案、文字的內容稍有不同，被告在中心色塊上印有底襯圖，但從整體效果上判斷，一般消費者施以普通的注意力容易產生混淆，屬于基本相似的外觀設計。故被告瓶貼一和瓶貼二“上海灘老酒”侵犯了原告的外觀設計專利權，應承擔停止侵害、賠償損失的民事責任。被告的瓶貼三設計，因其底色為金黃色，黃色的中心色塊內無底襯圖，中心色塊上部為五個五角星，帶矩形框的“2003”豎直排列，與原告設計要部并不相同，從整體效果而言，一般消費者施以普通的注意力不會產生混淆，故被告的瓶貼三設計與原告的外觀設計不相同，瓶貼三“上海灘老酒”不構成侵權。

　　關于第四個爭議焦點：原告要求被告賠償經濟損失人民幣1，161，710元和律師費人民幣5萬元是否有事實和法律依據。

　　原告認為：根據侵權產品在市場上銷售的總數乘以每件專利產品的合理利潤所得之積可以視為權利人因侵權所受到的損失的法律規定，得出原告請求賠償的計算公式為：賠償標的(1，161，710元)=被告銷售數量(166，196只)×原告的合理利潤(6.99元)，再加上原告聘請律師費5萬元，合計請求賠償金額為 1，211，710元。

　　被告認為：原告使用被告購買的酒瓶數量來計算賠償數額，沒有法律依據。酒瓶和瓶貼沒有必然聯系，被告購買酒瓶的數量并不等于銷售的數量，更不等于使用本案中三種瓶貼的數量。根據被告舉證，被告僅銷售960瓶瓶貼一“上海灘老酒”，其余“上海灘老酒”全部使用瓶貼三。

　　本院認為：原告通過上海市盧灣區公證處保全的三種瓶貼的“上海灘老酒”，制造者名稱、地址、電話均與被告的完全相同，被告也沒有提供足以反駁的相反證據。因此根據瓶貼上的生產日期，可以認定被告自2003年9月開始生產銷售了瓶貼一和瓶貼二侵權產品。至于被告生產銷售侵權產品的數量，被告提供的四家銷售單位的送貨回單和退貨單等證據，僅能反映上述銷售單位的實際銷量，無法證明被告銷售侵權產品全部數量;原告提供的金山區第一公證處的公證書，也只能證明被告在該地區銷售瓶貼三的產品，不能證明在該地區還在銷售瓶貼一和瓶貼二的侵權產品;原告提供被告購買酒瓶數量的發票，無法證明這些酒瓶均使用了侵權瓶貼，更無法證明被告銷售了侵權產品。故本院認為，上述證據均不具有證明力，對于瓶貼一和瓶貼二“上海灘老酒”的銷售數量，本院難以確定。被告證人夏玲娟向本院陳述的瓶貼一和瓶貼二各印制3，000張的事實，因其沒有提供其他相關的證據予以印證，屬于孤證，本院不予采信。

　　鑒于原告的損失和被告的非法獲利難以查清，本院酌情考慮以下的因素確定被告的賠償數額：1、原告專利的類別;2、被告在接到上海市釀酒專業協會的通知后立即對瓶貼一“上海灘老酒”進行回收的事實;3、被告侵權持續的時間;4、被告的主觀過錯。

　　對于原告要求被告賠償律師費人民幣5萬元的訴訟請求，雖然原告未提供律師費的相關證據，但考慮到原告聘請律師的事實，根據我國律師服務收費的有關規定，本院酌情予以支持。

　　綜上，原告的外觀設計專利權依法受法律保護，被告生產銷售的瓶貼一和瓶貼二“上海灘老酒”侵犯原告的外觀設計專利權，應承擔停止侵害，賠償損失的法律責任。據此，依照《中華人民共和國民法通則》第一百三十四條第(一)項、第(七)項、《中華人民共和國專利法》第十一條第二款、第五十六條第二款、《中華人民共和國專利法實施細則》第二條第三款、最高人民法院《關于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規定》第二十一條的規定，判決如下：

　　一、被告上海富金釀酒有限公司停止對原告上海金楓釀酒有限公司享有的名稱為“標貼(上海老酒2001)”外觀設計專利權(專利號為ZL01344079.9)的侵害;

　　二、被告上海富金釀酒有限公司應于本判決生效之日起十日內，向原告上海金楓釀酒有限公司賠償包括律師費在內的經濟損失人民幣5萬元;

　　三、原告上海金楓釀酒有限公司的其余訴訟請求不予支持。

　　本案案件受理費人民幣16，068.6元，由原告上海金楓釀酒有限公司負擔人民幣7，688.6元，被告上海富金釀酒有限公司負擔人民幣8，380元。

　　如不服本判決，可在判決書送達之日起十五日內，向本院遞交上訴狀，并按照對方當事人的人數提出副本，上訴于上海市高級人民法院。

　　審 判 長 芮文彪

　　代理審判員 何 淵

　　代理審判員 陸 萍

　　二○○四年五月二十五日

　　書 記 員 申靜芬

　　書 記 員 黃 瑩