上海市第二中級(jí)人民法院

　　民事判決書

　　(2003)滬二中民五(知)初字第255號(hào)

　　原告上海金楓釀酒有限公司，住所地：上海市金山區(qū)楓涇鎮(zhèn)白牛路70號(hào)。

　　法定代表人汪建華，該公司總經(jīng)理。

　　委托代理人潘軍，上海市海上律師事務(wù)所律師。

　　委托代理人張芝苓，上海市海上律師事務(wù)所律師。

　　被告上海富金釀酒有限公司，住所地：上海市青浦區(qū)野馬浜外青松公路7888號(hào)。

　　法定代表人陳惠珍，該公司董事長。

　　委托代理人沈原，上海東方易知識(shí)產(chǎn)權(quán)事務(wù)所專利代理人。

　　委托代理人唐莉莎，上海東方易知識(shí)產(chǎn)權(quán)事務(wù)所專利代理人。

　　原告上海金楓釀酒有限公司與被告上海富金釀酒有限公司專利侵權(quán)糾紛一案，本院于2003年12月4日受理后，依法組成合議庭，于2004年4月30日公開開庭進(jìn)行了審理。原告委托代理人潘軍、張芝苓，被告委托代理人沈原、唐莉莎到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。

　　原告上海金楓釀酒有限公司訴稱：其于2001年8月29日向國家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局專利局申請(qǐng)了“標(biāo)貼(上海老酒2001)”外觀設(shè)計(jì)專利(見圖示一)，2002年 3月 20日被授予專利權(quán)，該專利權(quán)合法有效。原告生產(chǎn)銷售的“上海老酒”使用該外觀設(shè)計(jì)。近來，原告發(fā)現(xiàn)被告在其生產(chǎn)銷售的“上海灘老酒”的酒瓶上，使用仿制原告外觀設(shè)計(jì)專利的標(biāo)貼，并在有關(guān)地區(qū)進(jìn)行銷售，使一般消費(fèi)者產(chǎn)生混淆，造成原告重大的經(jīng)濟(jì)損失。故原告訴請(qǐng)法院判令：1、被告停止生產(chǎn)、銷售使用“上海老酒”標(biāo)貼的酒;2、賠償原告經(jīng)濟(jì)損失人民幣1，161，710元;3、賠償原告律師費(fèi)人民幣5萬元。

　　被告上海富金釀酒有限公司辯稱：1、原告提供的外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)保護(hù)范圍的證據(jù)無法律效力;2、原告舉證被告銷售所謂侵權(quán)產(chǎn)品的公證書，公證事項(xiàng)為保全證據(jù)，但其公證事實(shí)不清，公證程序違法; 3、被告采用的瓶貼形狀及圖案均是在先設(shè)計(jì)，沒有侵犯原告的專利權(quán);4、被告的瓶貼與原告的外觀設(shè)計(jì)既不相同也不相似;5、原告要求被告賠償經(jīng)濟(jì)損失和律師費(fèi)無事實(shí)和法律依據(jù)。

　　經(jīng)審理查明：2001年8月29日，原告向國家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局專利局申請(qǐng)了名稱為“標(biāo)貼(上海老酒2001)”的外觀設(shè)計(jì)專利，2002年3月20日被授予專利權(quán)，專利號(hào)為ZL01344079.9.

　　2003 年8月，被告委托案外人上海青浦華利包裝彩印廠設(shè)計(jì)了三種“上海灘老酒”的瓶貼。其共同之處在于形狀均為矩形上邊框直接連接一圓弧;圖案主要設(shè)計(jì)為卷曲的花邊圍繞四周而組成的一個(gè)花邊框，該花邊框的左側(cè)為動(dòng)物圖案，右側(cè)為天使圖案;在花邊框內(nèi)標(biāo)有帶矩形邊框的“2003”和“上海灘老酒”以及 “Shanghai Tan Ancient Wine”字樣。花邊框的左下角標(biāo)有“富金”商標(biāo)圖案，右下角標(biāo)注“凈含量：500ml”字樣。其不同之處在于篆體字“灘”在“上海老酒”右側(cè)的瓶貼(以下簡稱瓶貼一，見圖示二)和篆體字“灘”在“上海老酒”中間的瓶貼(以下簡稱瓶貼二，見圖示三)，其底色均為金黃色，花邊框及中心色塊均為棗紅色。花邊框內(nèi)墊襯一幅老上海外白渡橋的照片。帶矩形邊框的“2003”均橫排于“上海灘老酒”上方。而行體字“灘”在“上海老酒”中間的瓶貼(以下簡稱瓶貼三，見圖示四)，其底色為金黃色，花邊框及文字為棗紅色，金黃色的中心色塊內(nèi)無底襯圖，中心色塊上部為五個(gè)五角星，帶矩形邊框的“2003”豎排于“上海灘老酒” 右上側(cè)。被告三種瓶貼的“灘”字均為繁體字。

　　被告設(shè)計(jì)的瓶貼一、瓶貼二、瓶貼三的形狀來源于中國輕工業(yè)出版社于1996年8月出版的《中國酒標(biāo)圖集》第24頁萊州中策啤酒有限公司的“光州”牌金光干啤和第 97頁浙江紹興越泉酒廠“越泉”牌女兒紅的瓶貼形狀;花邊框的圖案取自于上海畫報(bào)出版社于1996年7月出版的《世界花邊圖案2200例》第249頁的花邊圖案;花邊框內(nèi)的一幅底襯照片來自于《2000蘇州河光明行攝影寫真集》第22頁的老照片。

　　2003年9月，被告瓶貼一“上海灘老酒”上市銷售后，因該酒瓶的標(biāo)簽上印有“上海市釀酒協(xié)會(huì)監(jiān)制”字樣，而上海市釀酒專業(yè)協(xié)會(huì)未與被告就該酒簽訂過監(jiān)制協(xié)議，因此上海市釀酒專業(yè)協(xié)會(huì)發(fā)現(xiàn)后立即通知被告回收全部瓶貼一“上海灘老酒”。

　　2003 年9月24日，被告銷售給上海金榮食品有限公司瓶貼一“上海灘老酒”50箱，10月6日回收40箱，實(shí)際銷售10箱;同年9月26日被告銷售給上海良樂貿(mào)易發(fā)展有限公司瓶貼一“上海灘老酒”100箱，10月5日回收60箱，實(shí)際銷售40箱;同年9月29日，被告銷售給上海靈索工貿(mào)有限公司瓶貼一“上海灘老酒”50箱，10 月8日回收20箱，實(shí)際銷售30箱;同年10月5日被告銷售給奉賢縣星火農(nóng)場抗饈稱飛痰昶刻?弧吧蝦L怖暇啤?0箱。

　　2003 年11月27日，根據(jù)原告證據(jù)保全的申請(qǐng)，上海市盧灣區(qū)公證處在上海市奉賢區(qū)海慶路6號(hào)旁的易購便利店晨光食品商店購買“上海灘老酒”兩瓶，價(jià)格為人民幣 36元;在上海市金山區(qū)朱涇鎮(zhèn)西林街191號(hào)三門自選商場購買“上海灘老酒”兩瓶，價(jià)格為人民幣33元;在青浦區(qū)練塘人家酒樓購買“上海灘老酒”三瓶，價(jià)格為人民幣 78元。上海市盧灣區(qū)公證處對(duì)上述證據(jù)的保全過程進(jìn)行了公證。原告認(rèn)為被告生產(chǎn)銷售的“上海灘老酒”酒瓶上使用的三種瓶貼均侵犯原告的外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)，遂訴至本院。

　　另查明：2002年1月20日，被告與上海市釀酒專業(yè)協(xié)會(huì)簽訂一份《協(xié)議書》，該協(xié)議約定上海市釀酒專業(yè)協(xié)會(huì)愿意給予被告生產(chǎn)技術(shù)上的支持和產(chǎn)品質(zhì)量的監(jiān)督，并同意被告生產(chǎn)的五年陳《花雕酒》和十年陳《黑珍珠》貢酒的產(chǎn)品標(biāo)簽上標(biāo)注上海市釀酒專業(yè)協(xié)會(huì)監(jiān)制字樣。

　　再查明，2003年12月，被告的瓶貼三“上海灘老酒”參加由上海市酒類專賣局指導(dǎo)，上海市商業(yè)聯(lián)合會(huì)、上海市釀酒專業(yè)協(xié)會(huì)、上海商情信息中心主辦的“2003 (首屆)上海市場優(yōu)質(zhì)酒評(píng)選”，被評(píng)為“優(yōu)秀品牌”。

　　庭審中，經(jīng)本院當(dāng)庭勘驗(yàn)，上海市盧灣區(qū)公證處保全了七瓶“上海灘老酒”，其中一瓶瓶貼一“上海灘老酒”生產(chǎn)日期為2003年9月18日;兩瓶瓶貼二“上海灘老酒” 生產(chǎn)日期為2003年10月7日;兩瓶瓶貼三“上海灘老酒”生產(chǎn)日期為2003年10月29日;另兩瓶瓶貼三“上海灘老酒”生產(chǎn)日期為2003年11月 15日。上述七瓶 “上海灘老酒”標(biāo)簽上標(biāo)注的制造者名稱為：上海富金釀酒有限公司，地址為上海青浦區(qū)外青松公路7888號(hào)，電話為：69208977，與被告單位的名稱、地址和電話相同。

　　庭審中，根據(jù)被告的申請(qǐng)，證人夏玲娟出庭作證。證人夏玲娟陳述：其為案外人上海青浦華利包裝彩印廠的職工，曾與被告有業(yè)務(wù)往來。2003年8月下旬，被告委托其廠設(shè)計(jì)“上海灘老酒”的瓶貼。2003年9月中旬設(shè)計(jì)完成了三種瓶貼樣式。

　　審理中，原告向本院申請(qǐng)調(diào)查令，從上海市青浦區(qū)國家稅務(wù)局調(diào)查到案外人寧波市鎮(zhèn)海九龍瓶蓋玻璃制品廠為被告生產(chǎn)“500ml富金酒瓶”的數(shù)量為 166，196只。2004年3月8日，根據(jù)原告證據(jù)保全的申請(qǐng)，上海市金山區(qū)第一公證處前往上海市金山區(qū)朱涇鎮(zhèn)三門南什商店購買兩瓶“上海灘老酒”，價(jià)格為人民幣 33元，并取得發(fā)票一張。上海市金山區(qū)第一公證處對(duì)上述取證過程進(jìn)行了公證。

　　以上事實(shí)，由原告提供的專利證書、被告產(chǎn)品標(biāo)貼照片、上海市盧灣區(qū)公證處出具的(2003)滬盧證字第5171號(hào)公證書，上海市金山區(qū)第一公證處出具的(2004)滬金證字第633號(hào)公證書、寧波市鎮(zhèn)海九龍瓶蓋玻璃制品廠開具的增值稅專用發(fā)票兩張;被告提供的《世界花邊圖案2200例》、《2000蘇州河光明行攝影寫真集》、《中國酒標(biāo)圖集》、《2003(首屆)上海市場優(yōu)質(zhì)酒評(píng)選》、夏玲娟書面證詞、協(xié)議書、筆錄、上海金榮食品有限公司送貨回單、退貨單、記帳聯(lián)及書面證明、上海靈索工貿(mào)有限公司送貨回單、退貨單及書面證明、上海良樂貿(mào)易發(fā)展有限公司送貨回單、退貨單、記帳聯(lián)及書面證明、奉賢縣星火農(nóng)場晨光食品商店送貨回單、優(yōu)秀品牌證書、《解放日?qǐng)?bào)》、《新民晚報(bào)》;庭審筆錄、聽證筆錄等證據(jù)佐證，本院予以確認(rèn)。

　　根據(jù)原被告的訴辯意見和舉證、質(zhì)證，本案的主要爭議焦點(diǎn)為：一、原告的“標(biāo)貼(上海老酒2001)”外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)是否合法有效;二、本案系爭的“上海灘老酒”三種瓶貼是否使用公知設(shè)計(jì);三、本案系爭的“上海灘老酒”三種瓶貼是否與原告的外觀設(shè)計(jì)專利相近似;四、原告要求被告賠償經(jīng)濟(jì)損失人民幣1，161，710元和律師費(fèi)人民幣 5萬元是否有事實(shí)和法律依據(jù)。

　　關(guān)于第一個(gè)爭議焦點(diǎn)：原告的“標(biāo)貼(上海老酒2001)”外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)是否合法有效。

　　原告認(rèn)為：其是“標(biāo)貼(上海老酒2001)”外觀設(shè)計(jì)唯一合法的專利權(quán)人，其擁有的該外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)至今合法有效。為此原告提供了該外觀設(shè)計(jì)專利證書原件、向國家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局提交的申請(qǐng)文件復(fù)印件、專利申請(qǐng)受理通知書原件、年費(fèi)交納收據(jù)復(fù)印件、上海市知識(shí)產(chǎn)權(quán)服務(wù)中心信息部出具的法律狀態(tài)檢索報(bào)告原件和經(jīng)檢索下載的該外觀設(shè)計(jì)彩色圖片。被告沒有提出任何相反的證據(jù)推翻上述證據(jù)。

　　被告認(rèn)為：原告舉證其外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)的有效證據(jù)不足，其專利權(quán)保護(hù)范圍的證據(jù)無法律效力。原告在訴訟中應(yīng)當(dāng)出具有國家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局認(rèn)可的相關(guān)證據(jù)，用以確定其專利權(quán)有效性及外觀設(shè)計(jì)的保護(hù)范圍。但原告至今未提供合法有效證據(jù)，證明自己專利權(quán)的法律狀態(tài)及其授權(quán)的保護(hù)范圍。因此，原告應(yīng)當(dāng)承擔(dān)其舉證不能的法律后果。

　　本院認(rèn)為：原告提供的外觀設(shè)計(jì)專利證書、向國家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局提交的申請(qǐng)文件、專利申請(qǐng)受理通知書、年費(fèi)交納收據(jù)與上海市知識(shí)產(chǎn)權(quán)服務(wù)中心信息部出具的法律狀態(tài)檢索報(bào)告和該外觀設(shè)計(jì)彩色圖片的內(nèi)容，可以互相印證。該檢索報(bào)告和外觀設(shè)計(jì)彩色圖片亦能清晰反映出該外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)請(qǐng)求保護(hù)的色彩。在被告未提供相反證據(jù)的情況下，可以認(rèn)定原告的“標(biāo)貼(上海老酒 2001)”外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)合法有效。對(duì)于被告關(guān)于原告的外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)有效證據(jù)不足的理由，本院難以支持。

　　根據(jù)我國《專利法》的有關(guān)規(guī)定，外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)的保護(hù)范圍應(yīng)當(dāng)以表示在圖片或照片中的該外觀設(shè)計(jì)專利產(chǎn)品為準(zhǔn)。請(qǐng)求同時(shí)保護(hù)色彩的外觀設(shè)計(jì)，該色彩是限定該外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)的保護(hù)范圍的要素之一，應(yīng)當(dāng)將該色彩與形狀和圖案的結(jié)合作為專利權(quán)的保護(hù)范圍。據(jù)此，本院認(rèn)為，原告外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)的保護(hù)范圍為棗紅色、金黃色與矩形上邊框連接一圓弧的形狀和圖案、文字、數(shù)字的排列組合。原告外觀設(shè)計(jì)的形狀為一矩形上邊框連接一圓弧;圖案由上海石庫門建筑的門拱、門楣、門匾、門框、門柱及門組成。門楣為弧形花飾，門匾內(nèi)標(biāo)有橫排的“2001”字樣，門上標(biāo)有豎排的“上海老酒”和橫排的“Shanghai Hi-story”字樣，門柱的左下角標(biāo)有“石庫門”商標(biāo)圖案，門柱的右下角標(biāo)注“凈含量：500ml”字樣;請(qǐng)求保護(hù)的色彩為棗紅色與金黃色兩種色彩的組合。

　　被告辯稱：根據(jù)我國專利局《審查指南》的有關(guān)規(guī)定，一般文字和數(shù)字的字型以及字義不能作為要求保護(hù)的外觀設(shè)計(jì)的具體內(nèi)容。原告外觀設(shè)計(jì)中“上海老酒”文字和“2001”數(shù)字不屬于外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)的保護(hù)范圍。本院認(rèn)為，《審查指南》的規(guī)定僅是針對(duì)文字和數(shù)字的字型，并非指文字、數(shù)字的排列組合。外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)保護(hù)由線條、圖形、文字的排列或組合而形成的圖案，本案原告外觀設(shè)計(jì)專利中關(guān)于“上海老酒”中文文字、“2001”數(shù)字、英文文字和商標(biāo)圖案的排列組合應(yīng)屬于外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)的保護(hù)范圍。對(duì)于被告上述抗辯意見，本院不予支持。

　　關(guān)于第二個(gè)爭議焦點(diǎn)：本案系爭的“上海灘老酒”三種瓶貼是否使用公知設(shè)計(jì)。

　　被告認(rèn)為：被告沒有仿制原告的外觀設(shè)計(jì)專利，而是自主開發(fā)設(shè)計(jì)了具有自己特色的瓶貼。被告于2003年8月下旬委托上海青浦華利包裝彩印廠設(shè)計(jì)、打樣“上海灘老酒”瓶貼圖案，該廠9月中旬完成了三種圖案的設(shè)計(jì)，并各自打樣3，000張。被告瓶貼所采用的形狀、圖案等要素均是原告外觀設(shè)計(jì)專利申請(qǐng)日之前的公知設(shè)計(jì)的內(nèi)容。被告的瓶貼形狀屬于制酒行業(yè)慣用的酒瓶瓶貼形狀，圖案設(shè)計(jì)源自于公開出版物上的公知外觀設(shè)計(jì)圖案。產(chǎn)品的色彩不能獨(dú)立構(gòu)成外觀設(shè)計(jì)的保護(hù)對(duì)象，色彩必須有載體。原告要求保護(hù)的紅黃色彩只有在與原告的圖案相結(jié)合的情況下，才能成為該專利的保護(hù)要素。被告在形狀、圖案與原告外觀設(shè)計(jì)不相同的情況下，可以自由使用紅黃色彩。

　　原告認(rèn)為：被告沒有提供證據(jù)證明“上海灘老酒”三種瓶貼是由其自行設(shè)計(jì)的，被告證人在作證中既不能完整陳述設(shè)計(jì)過程，也沒有提供設(shè)計(jì)的原始記錄，包括任何紙質(zhì)或電子設(shè)計(jì)樣稿。因此也不能證明該瓶貼是由證人設(shè)計(jì)的。被告三種瓶貼的設(shè)計(jì)確實(shí)參考了公開的資料，但是該設(shè)計(jì)是公開設(shè)計(jì)的組合，并不能影響原告權(quán)利的有效性。

　　本院認(rèn)為：公知設(shè)計(jì)是指外觀設(shè)計(jì)專利申請(qǐng)日以前在國內(nèi)外出版物上公開發(fā)表、在國內(nèi)公開使用或者以其他方式為公眾所知的外觀設(shè)計(jì)。該公知設(shè)計(jì)應(yīng)該是一份單獨(dú)和完整的在先設(shè)計(jì)，而不是兩項(xiàng)或兩項(xiàng)以上的在先設(shè)計(jì)的組合。本案被告委托設(shè)計(jì)的三種瓶貼的形狀為制酒行業(yè)的通用形狀，與1996年8月出版的《中國酒標(biāo)圖集》中記載的萊州中策啤酒有限公司的“光州”牌金光干啤和浙江紹興越泉酒廠“越泉”牌女兒紅的酒標(biāo)圖案基本相同;花邊框圖案來源于1996年7月出版的《世界花邊圖案2200例》;底襯圖取自于《2000蘇州河光明行攝影寫真集》，對(duì)此原告均無異議，本院確認(rèn)被告三種瓶貼的形狀、圖案和底襯圖分別使用了公知設(shè)計(jì)。但是，被告未提供證據(jù)證明三種瓶貼的形狀、圖案和顏色的組合來源于一項(xiàng)單獨(dú)的公知設(shè)計(jì)，被告亦確認(rèn)沒有一項(xiàng)單獨(dú)的公知設(shè)計(jì)與三種瓶貼的設(shè)計(jì)相同。證人夏玲娟僅能證明被告委托上海青浦華利包裝彩印廠設(shè)計(jì)瓶貼的事實(shí)，并不能證明三種瓶貼的設(shè)計(jì)是使用一項(xiàng)單獨(dú)的在先設(shè)計(jì)。故被告提供的公知設(shè)計(jì)抗辯的證據(jù)無證明力，對(duì)于被告關(guān)于“上海灘老酒”三種瓶貼使用公知設(shè)計(jì)的抗辯意見，本院不予采信。

　　關(guān)于第三個(gè)爭議焦點(diǎn)：本案系爭的“上海灘老酒”三種瓶貼是否與原告的外觀設(shè)計(jì)專利相近似。

　　原告認(rèn)為：通過將原告外觀設(shè)計(jì)專利與被告三種瓶貼進(jìn)行比對(duì)，兩者在功能用途上完全相同，即均使用在黃酒酒瓶上;顏色完全相同;形狀和圖案在設(shè)計(jì)要部上也相同，整體上屬于近似。雖然被告的三種瓶貼與原告外觀設(shè)計(jì)專利有細(xì)微的不同，但這些不同點(diǎn)從產(chǎn)品整體上看是微小的區(qū)別，不足以使消費(fèi)者區(qū)分原告的外觀設(shè)計(jì)專利與被告的產(chǎn)品。

　　被告認(rèn)為：從設(shè)計(jì)要部來看，原告的設(shè)計(jì)要部是石庫門，而被告的設(shè)計(jì)要部是帶花邊的花邊框及底襯圖。且花邊框具有歐洲風(fēng)格，與上海老石庫門圖案不相同也不相近似;從視覺效果來看，原告專利與被告產(chǎn)品的構(gòu)圖設(shè)計(jì)、表現(xiàn)方式和圖案大小等設(shè)計(jì)也不相同。因此，普通消費(fèi)者在購買商品時(shí)，要結(jié)合酒瓶的形狀、酒的名稱及瓶貼中的圖案、商標(biāo)、企業(yè)名稱等要素加以判斷和選擇購買，施以一般的注意力不會(huì)發(fā)生混淆。

　　本院認(rèn)為：在判斷外觀設(shè)計(jì)是否相同或相近似時(shí)，應(yīng)當(dāng)以該外觀設(shè)計(jì)產(chǎn)品的一般消費(fèi)者施以普通的注意力是否容易產(chǎn)生混淆為準(zhǔn)。判斷近似設(shè)計(jì)，應(yīng)當(dāng)采取視覺直接觀察、時(shí)空隔離對(duì)比、重點(diǎn)比較要部、綜合判斷的方法。被控侵權(quán)產(chǎn)品和外觀設(shè)計(jì)專利產(chǎn)品的設(shè)計(jì)要部相同或相近似的，一般應(yīng)當(dāng)認(rèn)定容易造成一般消費(fèi)者的混淆。設(shè)計(jì)要部是指產(chǎn)品外觀上最容易引起一般消費(fèi)者注意的部位，即產(chǎn)品中最顯著、最醒目、最富于美感的外觀部位。該設(shè)計(jì)要部屬于專利權(quán)人獨(dú)創(chuàng)性的部分。本案原告外觀設(shè)計(jì)的設(shè)計(jì)要部為：以金黃色的底色，襯托棗紅色的石庫門輪廓及中心色塊，與上部“2001”橫向排列，中部“上海老酒”豎直排列，下部英文文字橫向排列的組合。該設(shè)計(jì)要部顏色醒目，文字圖案排列組合簡潔明快，給人以視覺上的美感。被告瓶貼一和瓶貼二的設(shè)計(jì)，與原告的設(shè)計(jì)要部相比較，也是以金黃色為底色，襯托棗紅色的花邊框輪廓及中心色塊，與“2003”橫向排列，“上海灘老酒”豎直排列，英文文字橫向排列的組合。兩者設(shè)計(jì)要部相近似。盡管兩者圖案、文字的內(nèi)容稍有不同，被告在中心色塊上印有底襯圖，但從整體效果上判斷，一般消費(fèi)者施以普通的注意力容易產(chǎn)生混淆，屬于基本相似的外觀設(shè)計(jì)。故被告瓶貼一和瓶貼二“上海灘老酒”侵犯了原告的外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)，應(yīng)承擔(dān)停止侵害、賠償損失的民事責(zé)任。被告的瓶貼三設(shè)計(jì)，因其底色為金黃色，黃色的中心色塊內(nèi)無底襯圖，中心色塊上部為五個(gè)五角星，帶矩形框的“2003”豎直排列，與原告設(shè)計(jì)要部并不相同，從整體效果而言，一般消費(fèi)者施以普通的注意力不會(huì)產(chǎn)生混淆，故被告的瓶貼三設(shè)計(jì)與原告的外觀設(shè)計(jì)不相同，瓶貼三“上海灘老酒”不構(gòu)成侵權(quán)。

　　關(guān)于第四個(gè)爭議焦點(diǎn)：原告要求被告賠償經(jīng)濟(jì)損失人民幣1，161，710元和律師費(fèi)人民幣5萬元是否有事實(shí)和法律依據(jù)。

　　原告認(rèn)為：根據(jù)侵權(quán)產(chǎn)品在市場上銷售的總數(shù)乘以每件專利產(chǎn)品的合理利潤所得之積可以視為權(quán)利人因侵權(quán)所受到的損失的法律規(guī)定，得出原告請(qǐng)求賠償?shù)挠?jì)算公式為：賠償標(biāo)的(1，161，710元)=被告銷售數(shù)量(166，196只)×原告的合理利潤(6.99元)，再加上原告聘請(qǐng)律師費(fèi)5萬元，合計(jì)請(qǐng)求賠償金額為 1，211，710元。

　　被告認(rèn)為：原告使用被告購買的酒瓶數(shù)量來計(jì)算賠償數(shù)額，沒有法律依據(jù)。酒瓶和瓶貼沒有必然聯(lián)系，被告購買酒瓶的數(shù)量并不等于銷售的數(shù)量，更不等于使用本案中三種瓶貼的數(shù)量。根據(jù)被告舉證，被告僅銷售960瓶瓶貼一“上海灘老酒”，其余“上海灘老酒”全部使用瓶貼三。

　　本院認(rèn)為：原告通過上海市盧灣區(qū)公證處保全的三種瓶貼的“上海灘老酒”，制造者名稱、地址、電話均與被告的完全相同，被告也沒有提供足以反駁的相反證據(jù)。因此根據(jù)瓶貼上的生產(chǎn)日期，可以認(rèn)定被告自2003年9月開始生產(chǎn)銷售了瓶貼一和瓶貼二侵權(quán)產(chǎn)品。至于被告生產(chǎn)銷售侵權(quán)產(chǎn)品的數(shù)量，被告提供的四家銷售單位的送貨回單和退貨單等證據(jù)，僅能反映上述銷售單位的實(shí)際銷量，無法證明被告銷售侵權(quán)產(chǎn)品全部數(shù)量;原告提供的金山區(qū)第一公證處的公證書，也只能證明被告在該地區(qū)銷售瓶貼三的產(chǎn)品，不能證明在該地區(qū)還在銷售瓶貼一和瓶貼二的侵權(quán)產(chǎn)品;原告提供被告購買酒瓶數(shù)量的發(fā)票，無法證明這些酒瓶均使用了侵權(quán)瓶貼，更無法證明被告銷售了侵權(quán)產(chǎn)品。故本院認(rèn)為，上述證據(jù)均不具有證明力，對(duì)于瓶貼一和瓶貼二“上海灘老酒”的銷售數(shù)量，本院難以確定。被告證人夏玲娟向本院陳述的瓶貼一和瓶貼二各印制3，000張的事實(shí)，因其沒有提供其他相關(guān)的證據(jù)予以印證，屬于孤證，本院不予采信。

　　鑒于原告的損失和被告的非法獲利難以查清，本院酌情考慮以下的因素確定被告的賠償數(shù)額：1、原告專利的類別;2、被告在接到上海市釀酒專業(yè)協(xié)會(huì)的通知后立即對(duì)瓶貼一“上海灘老酒”進(jìn)行回收的事實(shí);3、被告侵權(quán)持續(xù)的時(shí)間;4、被告的主觀過錯(cuò)。

　　對(duì)于原告要求被告賠償律師費(fèi)人民幣5萬元的訴訟請(qǐng)求，雖然原告未提供律師費(fèi)的相關(guān)證據(jù)，但考慮到原告聘請(qǐng)律師的事實(shí)，根據(jù)我國律師服務(wù)收費(fèi)的有關(guān)規(guī)定，本院酌情予以支持。

　　綜上，原告的外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)依法受法律保護(hù)，被告生產(chǎn)銷售的瓶貼一和瓶貼二“上海灘老酒”侵犯原告的外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)，應(yīng)承擔(dān)停止侵害，賠償損失的法律責(zé)任。據(jù)此，依照《中華人民共和國民法通則》第一百三十四條第(一)項(xiàng)、第(七)項(xiàng)、《中華人民共和國專利法》第十一條第二款、第五十六條第二款、《中華人民共和國專利法實(shí)施細(xì)則》第二條第三款、最高人民法院《關(guān)于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規(guī)定》第二十一條的規(guī)定，判決如下：

　　一、被告上海富金釀酒有限公司停止對(duì)原告上海金楓釀酒有限公司享有的名稱為“標(biāo)貼(上海老酒2001)”外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)(專利號(hào)為ZL01344079.9)的侵害;

　　二、被告上海富金釀酒有限公司應(yīng)于本判決生效之日起十日內(nèi)，向原告上海金楓釀酒有限公司賠償包括律師費(fèi)在內(nèi)的經(jīng)濟(jì)損失人民幣5萬元;

　　三、原告上海金楓釀酒有限公司的其余訴訟請(qǐng)求不予支持。

　　本案案件受理費(fèi)人民幣16，068.6元，由原告上海金楓釀酒有限公司負(fù)擔(dān)人民幣7，688.6元，被告上海富金釀酒有限公司負(fù)擔(dān)人民幣8，380元。

　　如不服本判決，可在判決書送達(dá)之日起十五日內(nèi)，向本院遞交上訴狀，并按照對(duì)方當(dāng)事人的人數(shù)提出副本，上訴于上海市高級(jí)人民法院。

　　審 判 長 芮文彪

　　代理審判員 何 淵

　　代理審判員 陸 萍

　　二○○四年五月二十五日

　　書 記 員 申靜芬

　　書 記 員 黃 瑩