近些年來，隨著市場經濟的發展，以“按揭”方式取得財產權越來越受到人們關注，也受到中低收入群眾家庭的歡迎。筆者，所在法院2005年受理各類離婚案件412件，其中涉“按揭”財產的44件，占10.6％，且呈逐年增長趨勢。2001年以來，最高人民法院先后下發婚姻法《解釋(一)》和《解釋(二)》，指導新類型離婚財產糾紛處理，適應了新形勢下夫妻財產多元化發展的趨勢。然而，實踐中，仍有不少法官對這類案件處理感覺棘手，筆者試做探討。

　　一、“按揭”財產定性

　　“按揭”一詞是英文“Mortgage”的粵語音譯，最初起源于西方國家，屬于英美法系擔保制度中最典型的擔保形式，近似于大陸法系中的讓與擔保，后者在大陸法系擔保制度中屬于非典型擔保形式。按揭制度是指債務人(按揭人)將自己財產的所有權轉移給債權人以擔保債務履行，債務人通常繼續占有該財產。當債務履行完畢時，該財產的所有權又轉還給債務人。若債務人到期不能償還債務，則債權人依據其對按揭財產的所有權而支配其交換價值，從而擔保債權受償的一種擔保方式。然而我國至今尚未在法律中對按揭進行定性規定。對于按揭的性質學界莫衷一是，具有代表性的觀點有兩種。一是認為按揭從性質上而言屬于讓與擔保，主張按揭與讓與擔保在本質上都是以轉移所有權作為債權擔保的方式，二是認為按揭是權利質押和按揭的“結合體”。

　　如認為按揭是一種讓與擔保，則債務人在未償還完貸款之前，所有權屬于銀行；待債務清償之后，所有權返還至按揭人即債務人名下。當事人在婚前辦理的按揭手續，若按讓與擔保的理論，則所有權在住房貸款未償還完之前都屬于銀行，而非夫妻任何一方，顯然使問題復雜化。按照國內各銀行按揭貸款實際操作程序和“按揭”房屋登記程序來看，本文更傾向于按揭是權利質押和抵押的結合。對于尚未建設或者正在建設的房屋或其他建筑物，購房者于房屋建成并進行產權登記前，僅擁有向發展商請求交付房屋的債權，而以此債權向銀行貸款設定質押更符合我國現有擔保法的規定。而當房屋建成并進行了產權登記后，便轉化為以實體的房屋作為向銀行貸款的抵押擔保。因此，我國大陸在實踐中的按揭制度與香港、英美法中的按揭和大陸法中的讓與擔保制度都有所區別，并不存在將購房者的所有權轉讓的環節，也不存在回贖的過程。在擔保法和相關的民事法規沒有對按揭這樣一項特殊的擔保制度進行規定之前，我們只能認為按揭是權利質押和抵押的結合，但又不能認為僅等于質押或等同于抵押。

　　二、婚前“按揭”財產分割

　　對婚前辦理按揭手續，婚后夫妻共同清償貸款的房產在離婚時的歸屬問題。有兩種爭議：一種意見認為，按《婚姻法》規定，一方的工資、獎金為夫妻共同財產。雖然房屋為婚前房屋預售合同，但因為該房屋作為共同居住使用，且用夫妻共同財產還貸，那么該房屋理應成為夫妻共同財產，離婚時應按照夫妻共同房產處理。

　　第二種意見認為，《婚姻法》明確規定，一方婚前財產為個人財產。一方婚前辦理按揭手續，并取得了產權證，則應該屬于婚前財產。

　　筆者同意第二種意見。判斷按揭房屋的關鍵因素在于房屋產權證書記載的權利人以及房屋產權取得的時間。如購房人在婚前已取得房屋的所有權，在婚姻關系存續期間只是為了還貸而將房屋的所有權抵押給銀行，和銀行之間是債權債務關系。夫妻用共同財產還貸只是在夫妻之間產生了債權債務關系，并不改變房屋所有權的歸屬。這在理論上也是符合不動產的公示原則的。同時銀行和債務人(按揭人)之間是建立在對資信狀況特殊的信任基礎之上的債權債務關系，不因為婚姻關系而改變債務人，也是符合債務轉移的理論的。婚后共同償還貸款的行為并不改變該房屋個人財產的性質，對已歸還的貸款中屬于配偶一方清償的部分，應當予以返還；離婚后未償還的債務仍為個人債務。

　　若一方在婚前辦理按揭手續，以個人名義簽訂房屋預售合同，并繳納首付款，在婚后才獲得房屋所有權證，應屬于個人財產。因為根據我國的房屋預售登記(鑒證程序)使債權具有了特定性或對抗性，由該預售合同而取得房屋所有權的權利人只限于該預售合同上的債權人。銀行對特定的購房人即貸款債務人(按揭人)的資信產生的信賴，以及該財產權利的是由婚前個人繳納首付款而取得。因此，在這種情況下即使產權證的取得在婚后，仍應屬于個人財產。

　　對于產權證登記在一方名下，但配偶方有證據證明婚前購房時其也共同出資的或者雙方對所購房屋為共同共有約定在先，應認定為夫妻共同財產，分割時應按共同財產的分割原則進行處理，其按揭貸款債務為共同債務。因為該出資行為在婚前，所以非產權登記名義人一方應對自己出資行為并非贈與或借貸進行舉證。

　　三、婚后“按揭”財產分割

　　離婚時，對于婚后辦理按揭手續，但房屋產權登記在夫妻一方名下的房屋的歸屬問題，在司法實踐中比較難處理。主要原因在于判決變更產權人，即意味著變更還貸人，如果銀行不予辦理轉按揭手續，則判決得不到執行。為此，法院的法官同志還專門和銀行相關部門交換了意見。司法人員認為將房屋判決給非產權登記名義方，實質上等于變更債務人，應征得債權人(銀行)的同意，若銀行不同意，則無法判決。

　　筆者認為，通常情況下婚后以夫妻共同財產購買的房屋，雖然產權登記在夫妻一人名下仍然屬于夫妻共同財產，按揭的房屋也不例外。如無證據證明該房屋是以個人財產辦理的按揭手續，在離婚時也應按照夫妻共同財產分割，與通常意義下的房屋并無區別。銀行拒絕辦理轉按揭的手續是沒有理論依據的。一方面，不能以未經債權人(銀行)同意而變更債務人(名義還款人)為由拒絕辦理轉按揭手續。按照上述的分析，這類案件在婚姻關系存續期間的實際還貸人是夫妻雙方，并不是產權證上名義產權人或還貸人。另一方面，房屋產權在離婚時判決給任何一方都不影響銀行的信貸利益，任何人作為還款名義人都不影響房屋作為抵押財產對債務進行擔保。法院在判決時也不能僅僅以銀行的信貸利益作為考慮的標準，將房屋判決給償貸能力較強的一方。應該考慮對房屋的需要程度，依然堅持保護婦女利益或照顧撫養子女一方的原則進行判決。第三，根據夫妻對婚姻存續期間的債務承擔連帶責任的原則，銀行可以向離婚當事人任何一方追究責任。而根據規定，即使法院在離婚判決中或者夫妻雙方離婚協議中對于夫妻之間債權債務的分配，也只在離婚當事人之間產生內部效力。判決或離婚協議確定由哪一方承擔剩余債務中的具體的比例，不能對抗債權人(銀行)。而離婚當事人一方因為連帶責任超過自己應當承擔的比例承擔債務的，可以向對方追償。

　　作者單位：江西省崇仁縣人民法院

來源：中國法院網