眾所周知，知識(shí)產(chǎn)權(quán)的侵權(quán)認(rèn)定比較困難。相對(duì)而言，專利侵權(quán)認(rèn)定比著作、商標(biāo)侵權(quán)認(rèn)定教為明確，清晰。但是，在司法實(shí)踐中由于文字的不確定性及技術(shù)的復(fù)雜性，侵權(quán)認(rèn)定仍顯得相當(dāng)不容易。筆者不吝淺陋，試對(duì)發(fā)明、實(shí)用新型專利（以下簡(jiǎn)稱為“專利”）侵權(quán)認(rèn)定提出一管之見，權(quán)當(dāng)自己的學(xué)習(xí)心得，希望同行能予批判指正。
一、專利保護(hù)的內(nèi)容
一個(gè)專利保護(hù)的內(nèi)容是什么呢？從表面上看，好象是挺簡(jiǎn)單的，我國(guó)《專利法》第59條已作了明確地規(guī)定：“發(fā)明或者實(shí)用新型專利權(quán)的保護(hù)范圍以其權(quán)利要求的內(nèi)容為準(zhǔn)”。但是由于存在公有技術(shù)以及以下兩個(gè)方面的原因，明確專利保護(hù)范圍又顯得相當(dāng)復(fù)雜。一方面，專利權(quán)人當(dāng)初在申請(qǐng)專利時(shí)，希望專利審查部門把“權(quán)利要求書”的內(nèi)容解釋得越窄越好，以免稍不留意就“寬”到“已有技術(shù)”之中，從而否定了所要求保護(hù)之內(nèi)容的專利性。另一方面，已經(jīng)成為專利權(quán)人之人，在侵權(quán)訴訟中，又總希望行政主管機(jī)關(guān)和（或）法院將“權(quán)利要求書”的內(nèi)容解釋得越寬越好，以便把凡是權(quán)利人認(rèn)為是“侵權(quán)”的行為，均劃入圈內(nèi)，即認(rèn)定為侵權(quán)①。這就是所謂的“模糊區(qū)”，為了更好地掌握專利保護(hù)的范圍及盡可能地縮小“模糊區(qū)”，在司法實(shí)踐中，應(yīng)注意以下幾個(gè)方面的問(wèn)題。
第一、在確認(rèn)專利保護(hù)范圍時(shí)，應(yīng)當(dāng)將權(quán)利要求書的前序部分和特征部分作為一個(gè)整體進(jìn)行分析，不能隔離前序部分。
根據(jù)我國(guó)《專利法實(shí)施細(xì)則》第22條規(guī)定，專利的獨(dú)立權(quán)利要求包括前序和特征兩個(gè)部分。
前序部分寫明專利要求保護(hù)的主題名稱和發(fā)明專利主題與現(xiàn)有技術(shù)共有的必要技術(shù)特征。特征部分寫明專利區(qū)別于現(xiàn)有技術(shù)的技術(shù)特征，從表面上看，專利權(quán)保護(hù)的是特征部分，與前序無(wú)關(guān)。但是，在有些的專利侵權(quán)案子里，如果舍去前序部分，就會(huì)對(duì)專利侵權(quán)作出錯(cuò)誤的認(rèn)定。特別是在對(duì)現(xiàn)有技術(shù)發(fā)明了新的用途的專利案件中，就顯得更為明顯。所以，我國(guó)專利作出明確規(guī)定：“特征部分與前序部分寫明的特征合在一起，限定專利要求保護(hù)的范圍”。
第二、從屬權(quán)利不能對(duì)抗侵權(quán)人
《專利法實(shí)施細(xì)則》第21條規(guī)定，權(quán)利要求書也可以有從屬權(quán)利要求，從屬權(quán)利要求包括附加的技術(shù)特征，對(duì)專利作了進(jìn)一步的限定。從屬權(quán)利是否屬于專利保護(hù)范圍呢？關(guān)于這點(diǎn)，在我國(guó)從屬權(quán)利要求不能單獨(dú)作為起訴的依據(jù)來(lái)看。只有在經(jīng)過(guò)專利無(wú)效復(fù)審程序以后，獨(dú)立權(quán)利要求被認(rèn)定無(wú)效了，專利權(quán)人根據(jù)專利復(fù)審委員會(huì)的要求，把認(rèn)定有效的從屬權(quán)利要求改寫成獨(dú)立權(quán)利要求以后，專利權(quán)人才能用它來(lái)對(duì)抗被控侵權(quán)人②。
第三、要全面、準(zhǔn)確地掌握解釋專利的權(quán)利要求規(guī)則，進(jìn)一步把握權(quán)利要求的內(nèi)涵與外延。
法蘭克福大法官指出“文字是內(nèi)容的符號(hào)。文字符號(hào)和數(shù)字符號(hào)不一樣，它只能夠表達(dá)一個(gè)大概的意思，尤其是在復(fù)雜的文件中更是如此，如果說(shuō)，單獨(dú)的文字是不精確的話，文字的組合就更難表達(dá)出完全精確的意思”。由于文字的不確定性，在確定權(quán)利要求的含義時(shí)，我們必須通過(guò)參考所有有關(guān)的專利文件去分析。這些文件包括，權(quán)利要求書、專利說(shuō)明書、附圖和專利申請(qǐng)人與專利局之間的所有往來(lái)的專利申請(qǐng)文件。專利申請(qǐng)文件的作用之一就是：“禁止反悔原則”，也就是指專利權(quán)人不能對(duì)他在專利申請(qǐng)過(guò)程中所做的有關(guān)陳述加以否認(rèn)，在專利申請(qǐng)過(guò)程中所放棄的內(nèi)容就不能得到專利的保護(hù)。
其次，如果在專利申請(qǐng)文件中有關(guān)發(fā)明目的和發(fā)明的效果以及現(xiàn)有技術(shù)存在的問(wèn)題的描述，那么這些內(nèi)容就對(duì)專利保護(hù)的范圍進(jìn)行限制。
再次，專利說(shuō)明書里的實(shí)施例，應(yīng)當(dāng)受到保護(hù)，如果其他人照搬照抄實(shí)施例，就是侵權(quán)的行為。
最后，要注意“摘要”與專利的保護(hù)無(wú)關(guān)。
摘要是說(shuō)明書公開內(nèi)容的概況，它是一種技術(shù)情報(bào)，與專利保護(hù)是否有關(guān)呢？《保護(hù)工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》明文規(guī)定：“專利的摘要不能用來(lái)確定專利的保護(hù)范圍”。
當(dāng)然，如何解釋權(quán)利要求規(guī)則，還有許多需要注意的事項(xiàng)，但是常見的問(wèn)題一般就是以上這些內(nèi)容。
二、專利侵權(quán)行為
第一、 專利侵權(quán)的構(gòu)成要件
根據(jù)《專利法》第11條規(guī)定，專利被授予后，除本法另有規(guī)定以處，任何單位或者個(gè)人未經(jīng)專利權(quán)人許可都不得實(shí)施其專利，即不得為生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)目的，制造、使用、許諾銷售、銷售、進(jìn)口其專利，或者使用其專利方法以及使用、許諾銷售、銷售、進(jìn)口依照該專利方法直接獲得的產(chǎn)品。上述規(guī)定僅明確地規(guī)定專利侵權(quán)的各種表現(xiàn)行為，但是在我國(guó)理論界，對(duì)專利侵權(quán)的構(gòu)成要件還存在著一定的爭(zhēng)議。由于專利侵權(quán)表現(xiàn)形式較為復(fù)雜，還有法定的不視為侵權(quán)行為與侵權(quán)行為雷同，筆者贊同吳漢東先生在《知識(shí)產(chǎn)權(quán)法》③所提出的構(gòu)成要件，即：
1、 實(shí)施的發(fā)明創(chuàng)造必須是有效的專利。
2、 實(shí)施的發(fā)明創(chuàng)造專利未經(jīng)專利權(quán)人許可。
3、 實(shí)施的發(fā)明創(chuàng)造專利是一以生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)為目的。
4、 實(shí)施的專利侵權(quán)行為是法律規(guī)定的侵權(quán)行為。
第二、 專利侵權(quán)行為的幾個(gè)疑難點(diǎn)：
1、關(guān)于“制造”行為
（1）普遍認(rèn)為，只要侵權(quán)物出現(xiàn)了，無(wú)論是已經(jīng)被銷售、使用還是存放在倉(cāng)庫(kù)中，制造行為就完成了。那么，行為人在專利權(quán)人的專利快要過(guò)期的時(shí)候開始制造產(chǎn)品，并且把制造好的產(chǎn)品存在倉(cāng)庫(kù)里，準(zhǔn)備等到專利權(quán)過(guò)期以后再賣，這種行為應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為侵權(quán)行為。
（2）行為人制造專利產(chǎn)品的零部件及半成品，是否屬于侵權(quán)行為。筆者認(rèn)為，僅從這一行為來(lái)分析是否構(gòu)成侵權(quán)行為，難免太簡(jiǎn)單化了。重要是看最終成品是否構(gòu)成侵權(quán)，如果構(gòu)成侵權(quán)，那么，行為人應(yīng)當(dāng)是共同侵權(quán)人或侵權(quán)人。
2、關(guān)于“使用”行為
“使用”行為一般是指使專利權(quán)利要求所說(shuō)的那種產(chǎn)品得到了應(yīng)用。當(dāng)然專利的保護(hù)范圍應(yīng)當(dāng)延伸到和專利發(fā)明有關(guān)的所有用途上。在美國(guó)的司法實(shí)踐上被稱為“所有用途原則”。而對(duì)于方法發(fā)明專利而言，“使用”是指為了實(shí)現(xiàn)專利說(shuō)明書中所說(shuō)的目的而使用專利權(quán)利要求范圍以內(nèi)的方法④。
3、關(guān)于“銷售”行為
“銷售”屬于《合同法》中的買賣范疇，那么在專利侵權(quán)中所稱的銷售行為，到底屬于買賣行為的哪個(gè)階段呢？以前在理論界存在爭(zhēng)議，自從去年《專利法》修訂加入了“許諾銷售后，筆者認(rèn)為只要締結(jié)了合同，不管是否有實(shí)際銷售行為，都是侵權(quán)行為。
4、關(guān)于“許諾銷售”
前述“銷售”是指買賣過(guò)程，那么，“許諾銷售”，就是指買賣行為的要約引誘或者要約階段。
5、關(guān)于進(jìn)口行為
專利權(quán)用盡原則受到“平行進(jìn)口”的限制是一種慣例，自從日本的最高法院于97年判決認(rèn)為原則不受國(guó)界的限制后，“平行進(jìn)口”屬于侵權(quán)受到嚴(yán)重挑戰(zhàn)，消除專利貿(mào)易壁壘的呼聲日漸高漲。但是，我國(guó)及大部分國(guó)家仍認(rèn)為“平行進(jìn)口”屬于侵權(quán)。
6、間接侵權(quán)行為
山西省高院以間接侵權(quán)獨(dú)立性基礎(chǔ)判決間接侵權(quán)方承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的案例，遭到學(xué)術(shù)界廣泛的批評(píng)。我國(guó)當(dāng)前的理論普遍認(rèn)為，間接侵權(quán)行為的成立是以直接侵權(quán)行為的發(fā)生為前提條件，沒(méi)有直接侵權(quán)就沒(méi)有間接侵權(quán)行為。筆者贊同這一“從屬說(shuō)”。因此，認(rèn)定間接侵權(quán)的存在應(yīng)注意以下幾個(gè)方面的問(wèn)題；首先，直接侵權(quán)是否存在；其次，間接侵權(quán)的行為人主觀上是否有故意，如果行為人主觀上沒(méi)有侵權(quán)的故意，就不應(yīng)認(rèn)定為間接侵權(quán)，這一點(diǎn)與直接侵權(quán)不一樣；最后，間接侵權(quán)人所出售的零件除了用于專利侵權(quán)以外，是否還有其它用途。
在間接侵權(quán)行為中，侵權(quán)技術(shù)的轉(zhuǎn)讓是一種主要的表現(xiàn)形式，在兩個(gè)發(fā)明的主題相同，技術(shù)方案相同，后專利作為專利許可合同的標(biāo)的物進(jìn)行轉(zhuǎn)讓，合同的受讓方一旦實(shí)施，就可能造成對(duì)在先專利的侵權(quán)；或者非專利權(quán)人將他人的專利技術(shù)進(jìn)行轉(zhuǎn)讓，受讓方實(shí)施技術(shù)的結(jié)果，也就造成對(duì)他人專利的侵權(quán)。
三、專利侵權(quán)認(rèn)定的幾個(gè)重要原則
第一、全面覆蓋原則
又稱全部技術(shù)特征原則，就是將被控侵權(quán)產(chǎn)品或者方法和專利權(quán)利要求進(jìn)行比較，如果被控侵權(quán)產(chǎn)品或者方法具備了權(quán)利要求里的每一項(xiàng)技術(shù)特征，那么專利侵權(quán)成立。這是認(rèn)定專利侵權(quán)最簡(jiǎn)單步驟，由此我們可以得出，從屬專利的實(shí)施需要得到基本專利權(quán)人的同意或者取得強(qiáng)制許可，否則，從屬專利的實(shí)施就構(gòu)成對(duì)基本專利的侵權(quán)。這一點(diǎn)在司法實(shí)踐相當(dāng)重要，因?yàn)榻^大多數(shù)的專利都屬于從屬專利，故專利權(quán)人要實(shí)施自己的專利，應(yīng)當(dāng)先做專利檢索。
第二、等同原則
應(yīng)用全面覆蓋原則，判定專利侵權(quán)比較簡(jiǎn)單。所以專利侵權(quán)人，往往不會(huì)一模一樣的照抄照搬別人的專利。于是對(duì)別人的專利稍加改動(dòng)而占有已有進(jìn)行實(shí)施在實(shí)踐中非常多見，如果法院在這種情況下不能判定行為人侵權(quán)的話，專利保護(hù)就會(huì)就成空洞無(wú)用的東西。等同原則正是應(yīng)這種需要產(chǎn)生的。
等同原則運(yùn)用相當(dāng)復(fù)雜,至今沒(méi)有統(tǒng)一的方法。為此，筆者引用楊金琪法官的觀點(diǎn)。楊法官認(rèn)為：“……….所屬領(lǐng)域的普通技術(shù)人員仔細(xì)研究了專利權(quán)人的專利說(shuō)明書、附圖和權(quán)利要求書，而有不需要經(jīng)過(guò)創(chuàng)造性的勞動(dòng)所能聯(lián)想到的技術(shù)方案或技術(shù)特征，其目的、功能、效果與專利要求書里記載的技術(shù)特征或技術(shù)方案的目的、功能、效果與專利要求書里記載的技術(shù)特征或技術(shù)方案的目的、功能、效果相同或基本相同的情況下，按照公平原則，這部分技術(shù)內(nèi)容也應(yīng)屬于專利權(quán)的保護(hù)范圍⑤。結(jié)合楊法官的觀點(diǎn)，運(yùn)用等同原則判定侵權(quán)，可以按照下列三個(gè)步驟進(jìn)行。首先，應(yīng)從整體上進(jìn)行把握，即用美國(guó)著名的方式/功能/效果的分析法，是否大致相同。其次，專利權(quán)利要求的每一個(gè)技術(shù)特征或替代技術(shù)特征全面覆蓋。最后，替代技術(shù)特征是否屬于普通技術(shù)人員不需要?jiǎng)?chuàng)造性的勞動(dòng)所能聯(lián)想到的。如果以上三點(diǎn)全部得到肯定的話，可以認(rèn)定專利侵權(quán)成立。
如何把握等同范圍，目前我國(guó)學(xué)術(shù)界普遍認(rèn)為，開拓性發(fā)明認(rèn)定等同的范圍應(yīng)當(dāng)寬一些，其余發(fā)明認(rèn)定等同的范圍窄一些。同時(shí)我國(guó)學(xué)者認(rèn)為，判定等同時(shí)間應(yīng)以侵權(quán)發(fā)生日作為標(biāo)準(zhǔn)最公平。如果把專利申請(qǐng)日或者公開日作為判斷等同的時(shí)間，一旦出現(xiàn)了某種新的等同替代手段，其他人就可以用這種最新技術(shù)取代專利權(quán)利要求里的相應(yīng)的技術(shù)特征，實(shí)施專利技術(shù)，這種結(jié)果顯然專利權(quán)人是不公平的。
由于等同原則的應(yīng)用，后專利往往會(huì)成為在先專利的“等同專利”，而成為一個(gè)“侵權(quán)專利”。為此，最高院于1993年8月報(bào)6日對(duì)北京市高級(jí)人民法院“關(guān)于在專利侵權(quán)訴訟中原被告雙方均擁有實(shí)用新型專利應(yīng)如何處理問(wèn)題的批復(fù)”的批復(fù)中，已經(jīng)作出明確的肯定。在實(shí)踐中，在受讓專利時(shí)應(yīng)充分注意這一問(wèn)題。
在應(yīng)用等同原則時(shí)，如果被控侵權(quán)物的性能和效果不如專利發(fā)明好，能否對(duì)被控權(quán)物放任自流呢？這就是所謂的改劣發(fā)明。中外的司法實(shí)踐表明，被控侵權(quán)產(chǎn)品質(zhì)量低劣，效果不如專利技術(shù)方案的好，可以作為專利侵權(quán)成立的依據(jù)。
在應(yīng)用等同原則時(shí)，專利權(quán)人的專利權(quán)利要求如果因?yàn)榻狗椿谠瓌t而不能覆蓋被控侵權(quán)物時(shí)，專利侵權(quán)不成立。同樣，如果專利要求的等同范圍因?yàn)楦采w了現(xiàn)有公知技術(shù)，也不能認(rèn)定專利侵權(quán)成立。北京市高級(jí)法院在旗桿專利侵權(quán)一案里，就是依據(jù)現(xiàn)有技術(shù)判定專利侵權(quán)不成立。
第三、多余指定原則
由于技術(shù)人員對(duì)申請(qǐng)專利或者對(duì)專利保護(hù)范圍不了解，把權(quán)利要求寫得十分詳細(xì)，在權(quán)利要求加進(jìn)很多實(shí)際上沒(méi)有必要的技術(shù)特征。法院在審理案件時(shí)，發(fā)現(xiàn)權(quán)利要求的某項(xiàng)技術(shù)特征屬于非技術(shù)特征時(shí)，法院在判定專利侵權(quán)是否成立時(shí)就會(huì)把這項(xiàng)技術(shù)特征省略掉。這種省略掉權(quán)利要求的非必要技術(shù)特征的做法稱為多余指定原則。大家知道，權(quán)利要求的技術(shù)特征越多，專利保護(hù)的范圍也就越窄。所以非必要技術(shù)特征對(duì)專利權(quán)人保護(hù)自己的專利十分不利。在周林頻譜儀專利侵權(quán)案中，北京市高級(jí)人民法院就是適用多余指定原則時(shí)必須十分慎重，被忽視的非必要技術(shù)特征必須屬于專利權(quán)人顯而易見的疏忽。在認(rèn)定是否屬于非必要技術(shù)特征時(shí)，應(yīng)當(dāng)結(jié)合專利說(shuō)明書和其它專利文件，這些文件還必須至少證明以下兩點(diǎn)：其一，就整個(gè)專利方案而言，缺少了這個(gè)技術(shù)特征，技術(shù)方案仍然完整，符合充分公開的條件；其二，缺少這個(gè)技術(shù)特征，該專利技術(shù)方案符合仍符合專利授權(quán)條件，符合專利性⑥。
以上是認(rèn)定專利侵權(quán)的基本步驟和基本原則，但是在侵權(quán)認(rèn)定中也要注意以下不屬于專利侵權(quán)及不負(fù)賠償責(zé)任的幾種情況。第一、專利權(quán)人的專利人的專利無(wú)效；第二、專利權(quán)用盡原則；第三、先用權(quán)原則；第四、臨時(shí)過(guò)境；第五、實(shí)驗(yàn)性的使用；第六、個(gè)人非營(yíng)利的使用；第七、自由公知技術(shù)。值得指出的是，根據(jù)《專利法》第63條第二款規(guī)定，非故意行為，但能證明其產(chǎn)品合法來(lái)源的，雖屬于侵權(quán)，但不負(fù)賠償責(zé)任。

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