關(guān)于商品房買賣合同買受人達到

根本違約的損失賠償

案例: 商品房買賣合同糾紛

原告 張某（合同中的乙方買房人）

被告 大連xx房地產(chǎn)開發(fā)有限公司（合同中的甲方出賣人）

原、被告雙方于2005年3月簽訂了房屋買賣合同，合同簽訂后，原告履行了第一筆款60萬元，尚有60萬元合同約定分兩次支付，第一筆35萬元、約定還款；第二筆款項25萬元加5萬元利息共30萬元，合同約定于07年3月31前還款，到期如不能還款，一周之內(nèi)騰房不返款。待全部房款交其后辦理過戶手續(xù)。第一筆款項原告違約120天，第二筆款項直道原告起訴之日（）仍然未支付。

原告起訴的理由，要求被告配合辦理過戶手續(xù)。

被告提出反訴，請求解除合同，并請原告支付使用費78萬元。

下面是被告的代理意見：

一、因原告的違約，導(dǎo)致合同不能履行

原、被告雙方于簽訂了房屋買賣合同，合同中明確規(guī)定第二次付款時間，同時特別約定，“到期不能付款，一周之內(nèi)騰房不返款”。

因為原告的一再違約，給被告造成了很大的經(jīng)濟損失。這期間被告曾經(jīng)多次找到原告索要余款30萬元，原告左推右拖，以種種理由拒不付款。到雙方談妥到公證處去付款，同時辦理過戶公證，被告早晨8點多即到了公證處，直等到近11半多，原告才給被告打來電話，稱款項沒有到位，不能去公證了。這次原告的違約，被告李經(jīng)理明確告知原告明天是最后一天付款時間，否則我們就按著合同的約定執(zhí)行，退房不返款。這次同原告的通話時間是五分鐘合同中所約定的解除條件已再次明確告知原告。

這次的違約給被告造成更大的經(jīng)濟損失，因為被告急需這筆資金做買賣，因為原告 的資金沒有到位，致使被告白白損失了幾百萬元，雖然間接損失不受法律保護，但是，原告應(yīng)該清楚沒有履約能力，就不應(yīng)該簽訂這樣的買賣合同，最終因為自己的過錯導(dǎo)致合同不能繼續(xù)履行。即達到事實上，又達到法律規(guī)定上的解除合同的條件成就時。

二、達到法定解除條件

事實上原告從簽訂合同之初，一直在違約到今天原告已整整違約700余天，被告一直在作出讓步，并且在合同中明且約定，最后一筆款項如不能按期交付，七日之內(nèi)騰房不返款，這是雙方所明確約定的解除合同條款。這種約定是雙方的真實意識表示，沒有被脅迫、被欺騙、顯失公平等違背真實意思表示等都不存在。

通過事實和大量證據(jù)證明，原告根本沒有付款的誠意，原告說3月就給被告付款，被告拒絕接款，不接電話，這不是事實，通過被告的電話記錄即可證明原告在說謊，被告不單是接過多次原告的電話，而且在主動打電話或親自上門找原告索要余款，通話記錄、證人證言這些客觀存在的事實，都充分的說明被告很有誠意的希望原告全面的履行合同，而且被告急需這筆資金周轉(zhuǎn)生意。任何一個房屋買賣合同，分期付款都沒有長達兩年之久（當(dāng)然不包括銀行貸款）。兩年的時間款項仍然不到位如果真的到位了，你可以到公證處去提存。

法律上，首先根據(jù)《中華人民共和國合同法》第九十四條規(guī)定了五項合同解除條款，當(dāng)事人只要具備了其中的一項，即達到了法定的解除合同的條件，本案原告的行為已具備了《合同法》第九十四條一款二項明確規(guī)定，“在履行期限屆滿之前，當(dāng)事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務(wù)的；”而本案原告在上午沒有到公證處的行為，以表明了不履行到期債務(wù)的事實。本案原告的行為已具備了《合同法》第九十四條一款第二項的規(guī)定，以達到了法定解除合同的條件。原告的違約行為，，致使合同的經(jīng)濟目的已經(jīng)尚失，違約行為嚴重影響訂立合同所期望的經(jīng)濟利益，以達到乙方不能履約，合同必然解除的條款。因此被告有權(quán)請求桂圓依法解除合同。

其次、根據(jù)《合同法》第一百三十四條之規(guī)定，分期付款的買受人未支付到期價款的，標的物的所有權(quán)屬于出賣人。其三、根據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第十五條之規(guī)定，原告從簽訂合同開始一再違約，被告有權(quán)請求依法解除合同和要求原告賠償占用房屋的使用費。

三、請求原告支付占用房屋的使用費

原告在交付第一筆首付款60萬元的同時，即被告同時交房屋鑰匙給原告，從這時起標的物的占有、使用全已轉(zhuǎn)移給原告，原告兩年來始終不能按著約定如期給付款項，是原告的違約，達到了合同的解除條件。根據(jù)《民法通則》第一百一十五條、《合同法》第一百六十七條 第二款的規(guī)定，“出賣人解除合同的，可以向買受人要求支付該標的物的使用費。這一規(guī)定充分保護了出賣人的合法權(quán)益。是原告人的一再違約，就應(yīng)承擔(dān)違約后的法律責(zé)任，承擔(dān)占用房屋的使用費（216平方米//5元//730天）788400元

四、訴訟請求中沒有提到裝修費

1、對裝修問題本代理人有兩點意見：原告對裝修一事沒有在訴訟請求中提起，只是在事實及理由中提起，這是規(guī)避法律逃避交訴訟費的行為，只能做抗辯理由，不能提起索賠；

2、是原告的過錯導(dǎo)致合同不能履行，因此這項損失，應(yīng)由有過錯方來承擔(dān)，那么本案誰有過錯，是原告有過錯才導(dǎo)致合同不能履行，被告方?jīng)]有過錯為什么要承擔(dān)過錯方的損失賠償，此項要求沒有法律依據(jù)。被告不能賠償原告的裝修損失費是有法可依的。

五、擅挖地基、使整棟樓構(gòu)成危房

原告裝修時改變整體結(jié)構(gòu)，擅挖地基擴大約6延長米，退房時請求恢復(fù)原樣，或承擔(dān)恢復(fù)原樣的損失賠償費，或經(jīng)評估鑒定后，方可交與被告。

綜上所述，原告作為買受人，余款幾次違約，長達兩年之久，至今仍不能給付被告，致使合同不能履行，且以達到合同雙方所約定的退房條件，既達到了法定合同解除條件，根據(jù)《中和人民共和國合同法》第九十四條一款二項、第一百三十四條請求解除原被告的房屋買賣合同；又據(jù)《民法通則》第一百一十五條、《合同法》第一百六十七條第二款請原告支付占用房屋使用費78萬余元。上訴代理意見依法有據(jù)望貴院予以采納！

李彥 律師

此案一審判決支持了被告的反訴意見。原告不服上訴到中級人民法院，終審判決，駁回原告的訴訟請求，維持原判。

一、合同解除的含義及其法律特征
（一）合同解除的含義
對于合同解除的含義，合同法中沒有作出明確的解釋，無論是理論界還是實踐中均存在不同的理解。有觀點認為，合同解除是當(dāng)事人之間對提前終止合同達成的協(xié)議。也有觀點認為，合同解除是指使合同不繼續(xù)發(fā)生法律效力。上述兩種觀點并沒有揭示合同解除的本質(zhì)和法律特征，因此是對合同解除的片面理解。
筆者認為，合同解除，是指在合同有效成立以后，當(dāng)具備合同解除的條件時，因當(dāng)事人一方或雙方的意思表示，使合同雙方當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系消滅的一種法律行為。同時，合同解除也是民法所規(guī)定的一種法律制度。可見，合同的解除一般要具備當(dāng)事人的解除意思和解除行為。在特殊情況下的合同解除情形，并不需要當(dāng)事人的意思表示和解除行為，這就是裁決機關(guān)基于情勢變更原則所作出的合同解除，筆者將在后面對這一問題進行論述。由此可見，合同的解除權(quán)是指合同當(dāng)事人按照法律規(guī)定或合同約定享有的解除合同的權(quán)利。合同解除權(quán)的行使將終止合同當(dāng)事人雙方的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，產(chǎn)生法律所規(guī)定或當(dāng)事人所約定的法律后果。
（二）關(guān)于合同解除的性質(zhì)
對于合同解除的性質(zhì)問題，英美法系和大陸法系的學(xué)者存在不同的認識。有學(xué)者認為，合同解除是一種合同責(zé)任形式，是對違約者的一種懲罰，因此是違約責(zé)任形式之一。但筆者認為, 合同解除應(yīng)屬于自救措施。 它不同于違約責(zé)任形式，合同解除除了違約所致外，還存在其他的情形。合同解除的實質(zhì)是合同權(quán)利義務(wù)的終止，不需要等到合同期限到來之后實行違約補救。
有人認為，合同解除就是合同的終止。根據(jù)合同法第91條的規(guī)定，合同權(quán)利義務(wù)的終止是基于合同履行、抵銷、提存、混同、合同義務(wù)的免除等原因而發(fā)生。因此，筆者認為，合同終止是合同權(quán)利義務(wù)的消滅，不能等同于合同解除，它包含了合同解除。
（三）合同解除的基本法律特征
1、合同解除的前提是合同有效成立
合同解除制度的設(shè)立，是因為合同有效成立后，由于主客觀情況的變化，合同的履行成為不必要或
者不可能，因而需要運用解除制度來終止合同雙方之間的權(quán)利義務(wù)。合同解除制度是為了使有效成立的合同提前消滅，它不同于合同的無效和撤銷。合同的無效和撤銷都是因為合同缺乏有效成立的要件，自始不發(fā)生法律效力或經(jīng)過當(dāng)事人撤銷之后自始喪失法律效力。合同的解除是針對有效成立的合同而言的。
2、合同解除必須在解除條件具備時實施解除行為
當(dāng)合同具備解除的條件時，合同并不當(dāng)然的解除，有解除權(quán)的一方還需實施解除行為才能使合同解除。這種解除行為表現(xiàn)為雙方通過協(xié)商將合同解除或解除權(quán)人向?qū)Ψ桨l(fā)出解除的意思表示。

二、合同解除的類型
對于合同解除的類型是否包括協(xié)議解除和約定解除，在各法系之間存在較多的分歧。筆者認為，合同解除包括以下三類：
（一）協(xié)議解除
協(xié)議解除在大陸法系中稱為“合意解除”和“解除契約”，是指合同成立后，合同當(dāng)事人通過協(xié)商一致的行為將合同解除，合同解除后雙方權(quán)利義務(wù)終止。可見，協(xié)議解除是當(dāng)事人意思自治的表現(xiàn)，并不需要有法律規(guī)定的特定的解除權(quán)的存在。合同當(dāng)事人只要有雙方一致的合意，就可以重新達成新的契約來解除前一個契約。這種合同解除形式是民法自由原則的行使所然。
我國合同法中也規(guī)定了這一類型。合同法第93條第一款規(guī)定：“當(dāng)事人協(xié)商一致，可以解除合同。”
（二）約定解除
約定解除是指合同雙方當(dāng)事人締約時在合同中約定合同解除的條件，當(dāng)事人可以在條件成就時行使解除權(quán)。這種解除權(quán)可以約定由一方行使或保留給雙方行使。可見，約定解除也是當(dāng)事人意思自治的結(jié)果，是合同自由原則的體現(xiàn)。
我國合同法中第93條第二款規(guī)定了合同的約定解除：“當(dāng)事人可以約定一方解除合同的條件。解除合同的條件成就時，解除權(quán)人可以解除合同。”
對于這種合同解除類型，我們應(yīng)將它同附條件的民事行為中的附條件相區(qū)別。附條件的民事行為中所附解除條件成就時，民事法律行為自動失效，不需要當(dāng)事人作出意思表示。而合同解除則不同，雖然合同約定的解除條件出現(xiàn)，但是如果解除權(quán)人不作出解除行為，合同不能自動解除。而且，附條件的民事行為在條件成就時，民事法律行為一般向?qū)硎バЯΓ贤s定解除則可能具有溯及力。
（三）法定解除
法定解除是按照法律規(guī)定的解除條件行使解除權(quán)而解除合同。對于法定解除條件，有些適用于所有的合同，有些則只適用于特定類型的合同。我們把前者稱為一般法定解除，后者叫做特別法定解除。世界各國都承認法定解除，我國合同法對一般法定解除和特殊法定解除都進行了規(guī)定。

三、行使合同解除權(quán)應(yīng)遵守的條件和程序
（一）協(xié)議解除的條件和程序
因為協(xié)議解除是雙方當(dāng)事人合意將合同解除，因此只需要雙方當(dāng)事人就解除合同的意思達成一致即可，不存在解除條件的問題。
協(xié)議解除應(yīng)當(dāng)遵守合同的締約程序，經(jīng)過要約和承諾，達成新的契約，協(xié)議一致將原合同解除。對于新締結(jié)的協(xié)議，應(yīng)當(dāng)遵守關(guān)于合同有效成立的要件，否則新協(xié)議沒有法律效力，不能解除原合同。
（二）約定解除的條件和程序
約定解除的條件必須是出現(xiàn)了合同中雙方當(dāng)事人約定的解除條件，由有解除權(quán)的一方行使。根據(jù)合同法第95條、96條的規(guī)定，解除權(quán)人應(yīng)當(dāng)在約定行使解除權(quán)的期限內(nèi)通知對方解除合同，合同自通知到達對方時解除。對于約定期限屆滿當(dāng)事人不行使的，解除權(quán)消滅；對方對合同解除有異議的，可以請求人民法院或者仲裁機構(gòu)確認解除合同的效力。對于法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)辦理批準、登記等手續(xù)的，依照其規(guī)定（例如房屋買賣合同和土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同就要到有關(guān)的部門辦理特別的手續(xù)）。如果當(dāng)事人沒有約定解除權(quán)行使的期限，不享有解除權(quán)的一方應(yīng)該催告解除權(quán)人在合理期限內(nèi)行使。超過合理期限未行使的，解除權(quán)消滅。
如何理解合同法第95條規(guī)定的合理期限呢？由于合同法沒有明確期限的長短，因此在實踐中存在不同的理解。筆者認為，應(yīng)當(dāng)根據(jù)具體合同的性質(zhì)、交易目的、交易習(xí)慣來綜合判斷合理期限。有一些法律、法規(guī)或規(guī)章、法律解釋規(guī)定了特定合同的解除權(quán)行使的合理期限。例如，《最高人民法院關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第15條規(guī)定：“根據(jù)《合同法》第九十四條的規(guī)定，出賣人遲延交付房屋或者買受人遲延支付購房款，經(jīng)催告后在三個月的合理期限內(nèi)仍未履行，一方請求解除合同的，應(yīng)予支持，但當(dāng)事人另有約定的除外。法律沒有規(guī)定或者當(dāng)事人沒有約定，經(jīng)對方當(dāng)事人催告后，解除權(quán)行使的合理期限為三個月。對方當(dāng)事人沒有催告的，解除權(quán)應(yīng)當(dāng)在解除權(quán)發(fā)生之日起一年內(nèi)行使；逾期不行使的解除權(quán)消滅。”從中可見，商品房買賣合同解除權(quán)行使的合理期限是三個月或一年。這里規(guī)定的時間，應(yīng)當(dāng)是除斥期間，不存在期間的終止、中斷和延長的情形。
如何理解合同法第96條規(guī)定的解除權(quán)人的通知義務(wù)？筆者認為，通知包括申明、要求、請求等意圖的表達。通知原則上須采用書面形式通知對方當(dāng)事人。當(dāng)然，如果解除權(quán)人沒有采用書面形式而是其他形式，只要能夠證明其實施了解除合同的意思表達，應(yīng)該也是允許的。
協(xié)議解除和約定解除都是由雙方當(dāng)事人的自由意志達成一致來解除合同。但是二者存在如下差別：協(xié)議解除是達成新的合同形式解除原合同；約定解除則是在合同中規(guī)定合同解除的條件及解除權(quán)的歸屬。
（三）一般法定解除的條件和程序
合同法第94條規(guī)定規(guī)定了一般法定解除的五種情形：
（1）因不可抗力致使不能實現(xiàn)合同目的
各國對于不可抗力致使合同目的不能實現(xiàn)時都規(guī)定合同權(quán)利義務(wù)的終止。但是采用何種形式來終止合同卻規(guī)定不盡相同。我國合同法規(guī)定可由當(dāng)事人行使合同的解除權(quán)。因為客觀原因的出現(xiàn)，合同目的無法實現(xiàn)，履行合同已無實際意義，規(guī)定該種情況下可以解除合同，是有積極意義的。在不可抗力情形中，當(dāng)事人可以通過直接行使解除權(quán)而將合同解除。
其他的客觀原因能否成為合同解除的條件呢？筆者認為，在情勢變更的情形下同樣可以解除合同。但是對情勢變更原則應(yīng)當(dāng)加以嚴格的限制。情勢變更必須是在合同成立之后履行之前，出現(xiàn)了合同當(dāng)事人于訂立合同時無法預(yù)料、無法控制的事由，使合同訂立的基礎(chǔ)發(fā)生了根本性的變化，如果繼續(xù)履行合同則明顯違背公平原則，在此情形下應(yīng)當(dāng)對合同作一些變動或是解除合同，以維護當(dāng)事人的實質(zhì)公平。與不可抗力不同的是，因情勢變更而解除合同，應(yīng)由法院來裁決，當(dāng)事人不能自己單方解除。
（2）預(yù)期違約
根據(jù)合同法第94條規(guī)定，在履行期限屆滿之前，當(dāng)事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務(wù)，對方當(dāng)事人可以解除合同。這種情形，債務(wù)人有能力履行卻對債權(quán)人表示不履行，稱之為拒絕履行或預(yù)期違約，日常生活中稱為毀約。在此情形中，當(dāng)事人的預(yù)期違約必須是重大違約，即不履行合同的主要債務(wù)。如何理解主要債務(wù)呢？筆者認為，應(yīng)當(dāng)根據(jù)具體的合同來判斷合同的主要債務(wù)。一般而言，根據(jù)合同的性質(zhì)和合同的約定，主給付義務(wù)就是主要債務(wù)。例如，貨物買賣合同中，數(shù)量、品質(zhì)、交貨時間和地點通常構(gòu)成合同的主要債務(wù)。
對于預(yù)期違約的合同解除，不需要解除權(quán)人履行催告的要求，當(dāng)事人可以直接行使解除權(quán)解除合同。
（3）遲延履行
遲延履行是指債務(wù)人能夠履行，但在履行期限屆滿時卻未履行。根據(jù)合同法第94條的規(guī)定，當(dāng)事人一方遲延履行主要債務(wù)，經(jīng)催告后在合理期限內(nèi)仍未履行，對方可以行使解除權(quán)解除合同。
在這種遲延履行的情況下，履行期限對于合同目的的實現(xiàn)不具有重要的意義，債務(wù)人在合同期限屆滿后履行也不至于使合同目的落空，因此合同解除要求解除權(quán)人作出履行合同的催告，經(jīng)催告后在合理期限內(nèi)仍未履行的，解除權(quán)人才能解除合同。當(dāng)事人的催告可以采用書面或口頭形式。無論采用哪種形式，只要當(dāng)事人能夠舉證證明已經(jīng)實施了催告行為，就應(yīng)當(dāng)認定催告的成立。催告的合理期限應(yīng)當(dāng)根據(jù)合同的不同情況而定。
（4）根本違約
違約的形式有很多，當(dāng)事人一般的違約行為并不必然導(dǎo)致另一方享有合同的解除權(quán)。但是，當(dāng)事人一方遲延履行債務(wù)或者有其他違約行為致使不能實現(xiàn)合同目的時，對方當(dāng)事人可以解除合同，我們把違約方的行為稱為根本違約。對于根本違約的情形，各國一般都規(guī)定可以解除合同。《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》中也規(guī)定了根本違約作為解除合同的情形。由于當(dāng)時人的根本違約致使不能實現(xiàn)合同的目的，在這種情況下，債權(quán)人可以不經(jīng)催告的程序而直接行使合同解除權(quán)。
但是如何判斷違約行為是根本違約而非一般違約呢？筆者認為可以從以下兩個方面來考慮：從違約的后果上看，違約行為是否使對方當(dāng)事人根據(jù)合同可期待的利益喪失或失去訂立合同的目的，構(gòu)成根本違約；對于當(dāng)事人不完全履行的，其不履行行為導(dǎo)致了應(yīng)履行債務(wù)量的的短缺或質(zhì)的缺陷，如果債務(wù)人不補充履行或即使補充履行也不能夠達到合同目的，即構(gòu)成根本違約。
（5）法律規(guī)定的其他情形
法律規(guī)定的其他情形，如果是對于特別合同適用解除條件，應(yīng)當(dāng)屬于特別法定解除。如果是對于一般合同適用的解除條件，則屬于一般法定解除。
筆者認為，基于意外事件和不安抗辯權(quán)也可以行使合同的法定解除權(quán)。所謂意外事件，民法中認為是指由于發(fā)生了當(dāng)事人意志以外的原因而導(dǎo)致合同當(dāng)事人不能履行債務(wù)的情形。在這種條件下行使合同的解除權(quán)應(yīng)該加以嚴格的限制。
所謂不安抗辯權(quán)，是指先給付義務(wù)人在有證據(jù)證明后給付義務(wù)人的經(jīng)營狀況嚴重惡化，或者轉(zhuǎn)移財產(chǎn)、抽逃資金以逃避債務(wù)，或者喪失商業(yè)信譽，以及其他喪失或可能喪失履行債務(wù)能力的情況時，可中止自己的履行行為；后給付義務(wù)人接收到中止履行的通知后，在合理的期限內(nèi)未恢復(fù)履行能力或者未提供適當(dāng)?shù)膿?dān)保的，先給付義務(wù)人可以解除合同。
基于不安抗辯權(quán)制度的解除合同，當(dāng)事人一方在中止履行后，對方合理期限內(nèi)未恢復(fù)履行能力并且提供適當(dāng)擔(dān)保，才可以解除合同，否則應(yīng)當(dāng)恢復(fù)履行。
（四）特別法定解除
特別法定解除是合同法對于特別合同規(guī)定了其解除條件，當(dāng)這些條件成就時合同可以解除。在合同法中規(guī)定了哪些特別法定解除呢？
筆者認為，在合同法的買賣合同、租賃合同等分則中規(guī)定了許多特別法定解除的情形。例如：
1、買賣合同的法定解除
合同法第148條規(guī)定：“因標的物質(zhì)量不符合質(zhì)量要求，致使不能實現(xiàn)合同目的的，買受人可以拒絕接受標的物或者解除合同。”
合同法第167條規(guī)定：“分期付款的買受人未支付到期價款的金額達到全部價款的五分之一的，出賣人可以要求買受人支付全部價款或者解除合同。”
上述兩種情形是在當(dāng)事人不履行法律所規(guī)定的義務(wù)時，另一方當(dāng)事人可以行使解除權(quán)。該解除權(quán)的行使不需要履行通知義務(wù)。
2、租賃合同的法定解除
合同法第219條規(guī)定：“承租人未按照約定的方法或者租賃物的性質(zhì)使用租賃物，致使租賃物受到損失的，出租人可以解除合同并要求賠償損失。”
合同法第227條規(guī)定：“承租人無正當(dāng)理由未支付或者遲延支付租金的，出租人可以要求承租人在合理期限內(nèi)支付。承租人逾期不支付的，出租人可以解除合同。”
上述兩種情形是出租人在承租人違約的情況下 ，根據(jù)法定的條件實施解除合同的權(quán)利。

四、合同解除后的法律后果