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寧波
離婚時子女撫養權的歸屬和探望權問題
一、離婚后父母與子女之間的法律關系
（一）離婚后父母雙方對子女享有平等的監護權
《民法總則》第27條規定：”父母是未成年子女的監護人”。《 民法通則貫徹意見》第21條規定：“夫妻離婚后，與子女共 同生活的一方無權取消對方對該子女的監護權；但是，未與該子女共同生活的一方，對該子女有犯罪行為、虐待行為或者對該子女明顯不利的，人民法院認為可以取消的除外。”
（二）離婚后父母雙方對子女仍負有父母責任
《婚姻法》第36條第一款、第二款規定：“父母與子女間的關系，不因父母離婚而消除。離婚后，子女無論由父或母直接撫養，仍是父母雙方的子女。離婚后，父母對于子女仍有撫養和教育的權利和義務。”該條的立法本意在于強調：離婚只能解除夫妻關系。離婚后，無論子女隨父母何方生活，父母對子女仍有撫養教育的權利與義務。
（三）離婚后父母撫養子女的模式
根據《婚姻法》以及相關司法解釋的規定，離婚后父母撫養子女的模式有以下兩種：第一種模式是，父母一方享有直接撫養權，另一方享有探視權。我國《婚姻法》第36條第三款規定了，離婚后子女撫養權分配的基本原則。 第38條規定了離婚后不直接撫養子女一方的探視權。第二種模式是輪流撫養模式。最高人民法院1993年11月3日頒布的《關于人民法院審理離婚案件處理子女撫養問題的若干具體意見》第6條規定：“在有利于保護子女利益的前提下，父母雙方協議輪流撫養子女的，可予準許。”在司法實踐中，也有法院通過調解和判決的方式確定當事人輪流扶養。
二、離婚后子女隨何方生活的具體規定
我國《婚姻法》第36條第三款規定：“離婚后，哺乳期內的子女，以隨哺乳的母親撫養為原則。哺乳期后的子女，如雙方因撫養問題發生爭執不能達成協議時，由人民法院根據子女的權益和雙方的具體情況判決。”
根據這一規定，處理子女撫養權歸屬案件，應注意以下幾個問題：
（一）子女權益最大化原則
子女權益最大化原則，是我國審判實踐中處理子女撫養權歸屬的基本原則，也是世界各國處理子女撫養權歸屬的一個重要原則。這一原則要求，子女撫養權的歸屬是從子女的利益出發來做出決定，而不是從父母的利益出發。
（二）兩周歲以下的子女撫養權歸屬原則
根據1993年最高人民法院《關于人民法院審理離婚案件處理子女撫養問題的若干具體意見》第1條規定：
1.兩周歲以下的子女原則上隨母方生活。
2.母方有下列情形之一的，可隨父方生活：
（1）母親患有久治不愈的傳染性疾病或其他嚴重疾病，子女不宜與其共同生活的；
（2）母親有撫養條件不盡撫養義務，而男方要求子女隨其生活的；
（3）因其他原因，子女確無法隨母親生活的；如母親的工作性質不適合撫養子女；
（4）根據該解釋第2條的規定，父母雙方協議兩周歲以下子女隨父方生活，并對子女健康成長無不利影響的，可予準許。
（三） 兩周歲以上的子女撫養權的歸屬原則
1.一方享有絕對優先撫養權的情形
根據該解釋第3條的規定，對兩周歲以上的子女，父方和母方均要求隨其生活，一方有下列情形之一的，可以優先考慮：
（1）已做絕育手術或因其他原因喪失生育能力的；
（2）子女隨其生活時間較長，改變生活環境對子女健康成長明顯不利的；
（3）無其他子女，而另一方有其他子女的；
（4）子女隨其生活，對子女成長有利，而另一方患有久治不愈的傳染性疾病或其他嚴重疾病，或者有其他不利于子女身心健康的情形，不宜與子女共同生活的。
2.一方有相對優先撫養權的情形
根據該解釋第4條的規定，父方與母方撫養子女的條件基本相同，雙方均要求子女與其共同生活，但子女單獨隨祖父母或外祖父母共同生活多年，且祖父母或外父母要求并且有能力幫助子女照顧孫子女或外孫子女的，可作為子女隨父或母生活的優先條件予以考慮 。
3.根據該解釋第5條的規定，父母雙方對十周歲以上的未成年子女隨父或隨母生活發生爭執的，應考慮該子女的意見。
4.根據該解釋第6條的規定，在有利于保護子女利益的前提下，父母雙方協議輪流撫養子女的，可行準許。
三、探望權
1.探望權的概念、特征
探望權、在外國法上也有稱之為交往權，《婚姻法》第38條第一款）。它具有以下基本特征：
（1）探望權是離婚后產生的與直接撫養權相對應的一項法定權利。
（2）探望權的權利主體為不直接撫養子女的父或母
（3）探望權的義務主體為直接撫養子女的一方
2.探望權的行使方式
探望權包括見面、短期生活、交往，如互通書信，互通電話等形式。
3.探望權的中止和恢復
（1）中止探望權的理由
對于在什么情況下，可以中止探望權的行使，我國《婚姻法》未具體列舉，僅在《婚姻法》第38條第三款概括規定。
（2）中止探望權的請求權人規定在《婚姻法司法解釋（一）》第26條
（3）探望權的恢復中止探望的情形消失后，人民法院應當根據當事人的申請通知其恢復探望權的行使。
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