一．國(guó)際組織及各國(guó)有關(guān)電子商務(wù)的立法活動(dòng)

　　（一）聯(lián)合國(guó)國(guó)際貿(mào)易法委員會(huì)

　　由于電子商務(wù)本身所具有的完全不同于傳統(tǒng)貿(mào)易方式的特性以及其迅猛發(fā)展的勢(shì)頭，對(duì)電子商務(wù)進(jìn)行立法規(guī)制理所當(dāng)然成為許多發(fā)達(dá)國(guó)家和發(fā)展中國(guó)家以及一些國(guó)際組織（如聯(lián)合國(guó)國(guó)際貿(mào)易法委員會(huì)UNCITRAL、國(guó)際商會(huì)、國(guó)際海事組織）的立法工作的當(dāng)務(wù)之急。在國(guó)際組織的立法活動(dòng)的成果中，最為重要的是聯(lián)合國(guó)國(guó)際貿(mào)易法委員會(huì)負(fù)責(zé)起草并于1996年通過的《電子商業(yè)示范法》（以下稱“示范法”）。在這份極有借鑒價(jià)值的文件中，電子商務(wù)的形式、法律承認(rèn)、書面形式要求、簽字、原件、數(shù)據(jù)電文的可接受性和證據(jù)力、數(shù)據(jù)電文的留存、電子合同的訂立和有效性、當(dāng)事人對(duì)數(shù)據(jù)電文的承認(rèn)、數(shù)據(jù)電文的歸屬、確認(rèn)收訖、發(fā)出與收到時(shí)間、當(dāng)事人協(xié)議優(yōu)先適用等最重要的問題均有明確規(guī)定。雖然該《示范法》在性質(zhì)上既非國(guó)際公約，亦非各國(guó)公認(rèn)的有拘束力的國(guó)際慣例——其目的只是供各國(guó)評(píng)價(jià)涉及使用計(jì)算機(jī)技術(shù)或其它現(xiàn)代通訊技術(shù)的商務(wù)關(guān)系中本國(guó)法律和慣例的某些方面并使之現(xiàn)代化時(shí)參照的范本，并可作為目前尚無(wú)法可依的制定有關(guān)法規(guī)的參照范本——因此，嚴(yán)格地說(shuō)，它不能算是一個(gè)法律性文件；但是，《示范法》的頒布對(duì)各國(guó)的電子商務(wù)立法活動(dòng)產(chǎn)生了重大的推動(dòng)作用。此后，各國(guó)在其電子商務(wù)法中都不同程度地借鑒了《示范法》的內(nèi)容。

　　（二）美國(guó)

　　在電子商務(wù)這場(chǎng)革命中，美國(guó)無(wú)疑走在世界各國(guó)的前面。1998年，美國(guó)因特網(wǎng)上交易總額高達(dá)3000億美元。目前，美國(guó)在全球電子商務(wù)中占有85%的份額。早在1991年9月1日，美國(guó)參議院即已通過了《高性能計(jì)算機(jī)法規(guī)網(wǎng)絡(luò)案》，其宗旨是建設(shè)信息高速公路。而這條“公路”為美國(guó)的電子商務(wù)發(fā)展奠定了關(guān)鍵基礎(chǔ)。1997年7月，克林頓總統(tǒng)發(fā)表了《全球電子商務(wù)綱要》，其中的重要內(nèi)容之一，就是表示要制定相關(guān)的電子商務(wù)法。克林頓稱，聯(lián)合國(guó)的《示范法》為國(guó)際間的電子商務(wù)活動(dòng)樹立了法則，美國(guó)支持這個(gè)法案。必須指出的是，在美國(guó)，通常情況下，商法的制定權(quán)屬于各州。

　　但由于電子商務(wù)經(jīng)常是跨州、甚至是跨國(guó)進(jìn)行的，為了避免各州之間出現(xiàn)電子商務(wù)法的立法沖突，1999年7月，由300名法學(xué)教授、法官、律師等組成的“全美通用州立法委員會(huì)（NCCUSL）”草擬了“計(jì)算機(jī)及信息交易統(tǒng)一法（UCITA， Uniform Computer and Information Transaction Act），推薦給各州進(jìn)行表決以決定是否在本州適用。

　　（三）歐洲聯(lián)盟

　　目前，歐洲電子商務(wù)發(fā)展僅次于美國(guó)；而從長(zhǎng)遠(yuǎn)來(lái)看，歐洲將有可能超過美國(guó)。

　　歐盟已充分意識(shí)到電子商務(wù)所帶來(lái)的極大影響。為改善電子商務(wù)的環(huán)境，歐盟已于1999年12月7日通過統(tǒng)一法令，明確規(guī)定了在某一成員國(guó)簽定的電子商務(wù)合同，其效力在其它任何一個(gè)成員國(guó)都應(yīng)被承認(rèn)等重要問題。此外，在2000年3月底于里斯本舉行的歐盟首腦特別會(huì)議上，歐盟通過了2000年電子貿(mào)易的法律框架，并決定于本年度通過正在制定中的電子商務(wù)法。在歐盟諸國(guó)中，英國(guó)的因特網(wǎng)發(fā)展要快于其它大多數(shù)國(guó)家。據(jù)英國(guó)政府宣稱：1999年英國(guó)通過電子商務(wù)完成的交易總額高達(dá)30億英鎊；而且，預(yù)計(jì)這個(gè)數(shù)字還將增長(zhǎng)10倍，2002年將達(dá)到占其GDP4%的規(guī)模。1998年12月，英國(guó)政府提出了“到2002年在英國(guó)將形成世界上最適合于電子商務(wù)發(fā)展的環(huán)境”的目標(biāo)；在2000年1月28的達(dá)沃斯世界經(jīng)濟(jì)論壇2000年年會(huì)上，布萊爾再次重申了這一目標(biāo)。

　　為了達(dá)到這一目標(biāo)，英國(guó)政府積極著手草擬相關(guān)法案。1999年7月，英國(guó)政府公布了《電子通信法案》的草案。該草案包括加密服務(wù)提供商、便利化的電子商務(wù)和數(shù)據(jù)存儲(chǔ)、對(duì)被保護(hù)的電子數(shù)據(jù)的調(diào)查及附錄等四章。該草案規(guī)定了自愿的許可登記制、電子簽名的有效性、電子簽名的證據(jù)力、取消其它法律中對(duì)以電子媒介替代紙張的限制等內(nèi)容。

　　（四）新加坡

　　在亞太國(guó)家中，新加坡的電子商務(wù)發(fā)展速度是比較快的。1999年，該國(guó)電子商務(wù)的收入比1998年增長(zhǎng)了34%.據(jù)稱， 新加坡95%的貿(mào)易已通過EDI實(shí)現(xiàn)，是世界上第一個(gè)在國(guó)際貿(mào)易中實(shí)現(xiàn)EDI全面管理的國(guó)家——廢除了所有書面貿(mào)易文件。新加坡非常重視政府在電子商務(wù)中的作用，并認(rèn)為沒有一套貿(mào)易規(guī)則，電子商務(wù)的發(fā)展將是危險(xiǎn)的。

　　早在90年代初，新加坡政府就著手制定一整套詳細(xì)的法律和技術(shù)框架。在其指定的電子商務(wù)策略的六個(gè)指導(dǎo)原則中，首當(dāng)其沖的就是“政府將通過實(shí)施法律來(lái)保證電子商務(wù)的確定性和可預(yù)見性”。正是在這種思想指導(dǎo)下，1998年，新加坡頒布了《1998電子交易法令》（以下稱“交易法令”）。據(jù)新加坡貿(mào)易和工業(yè)部長(zhǎng)說(shuō)，新加坡是第一個(gè)搞電子商務(wù)立法的東南亞國(guó)家，電子交易法將有助于使新加坡成為一個(gè)可信的電子商務(wù)地區(qū)。

　　新加坡《交易法令》是一部?jī)?nèi)容比較全面和完善的專門立法。它采納了絕大部分聯(lián)合國(guó)貿(mào)法會(huì)《示范法》的絕大部分條文；但它遠(yuǎn)較《示范法》為復(fù)雜和完備，因?yàn)樗€規(guī)定了許多后者并未涉及的內(nèi)容。這部法律的有關(guān)內(nèi)容我們?cè)谙挛闹羞€將提及。

　　（五）日本

　　日本早就把電子商務(wù)作為國(guó)家經(jīng)濟(jì)發(fā)展的戰(zhàn)略，日本各省也制定了相關(guān)的電子商務(wù)法律。日本法務(wù)省擬訂了《數(shù)字簽名法》。1996年，日本成立了“電子商務(wù)促進(jìn)委員會(huì)（ECOM）”。此后，在諸如電子授權(quán)認(rèn)證、電子付款、ECOM等領(lǐng)域，該組織制訂了一些規(guī)則和協(xié)議。

　　（六）韓國(guó)

　　目前，韓國(guó)貿(mào)易業(yè)的40%采用EDI方式處理，韓國(guó)已經(jīng)意識(shí)到：以往依靠手工操作及紙張往來(lái)的方式已不再適應(yīng)新的交易模式；只有積極適應(yīng)這種變化的貿(mào)易伙伴才能生存。1998年5月26日，韓國(guó)工商能源部提出了一整套電子商務(wù)立法的指導(dǎo)原則，它涉及到數(shù)字化貿(mào)易環(huán)境中的關(guān)稅、稅收、知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)、隱私權(quán)保護(hù)等內(nèi)容。該部擬于1999年頒布“電子商務(wù)基本法”，以便與全球因特網(wǎng)貿(mào)易標(biāo)準(zhǔn)接軌。此外，該部還擬頒布一使數(shù)字簽名合法化的法案。根據(jù)這項(xiàng)法案，經(jīng)認(rèn)證的數(shù)字簽名的所有數(shù)字式商務(wù)文檔均與日常使用的硬拷貝具有相同的法律效力。

　　二、我國(guó)對(duì)待電子商務(wù)的態(tài)度及立法

　　應(yīng)當(dāng)說(shuō)：我國(guó)對(duì)電子商務(wù)的態(tài)度是十分明確和積極的。江澤民主席1998年11月在吉隆坡APEC領(lǐng)導(dǎo)人非正式會(huì)議上的講話說(shuō)，電子商務(wù)代表著未來(lái)貿(mào)易發(fā)展的方向。1999年9月，李嵐清副總理在會(huì)見前來(lái)參加九九中國(guó)國(guó)際電子商務(wù)應(yīng)用博覽會(huì)的英特爾、惠普等跨國(guó)公司的代表時(shí)表示：中國(guó)政府充分意識(shí)到電子信息技術(shù)的重要性，支持有關(guān)部門和企業(yè)大力發(fā)展電子商務(wù)。1999年12月，國(guó)務(wù)院成立了國(guó)家信息化工作領(lǐng)導(dǎo)小組，由國(guó)務(wù)院副總理吳邦國(guó)任組長(zhǎng)。有關(guān)部門的負(fù)責(zé)人指出：在發(fā)展電子商務(wù)方面，我國(guó)政府不僅重視私營(yíng)、工商部門的推動(dòng)作用，同時(shí)也注意加強(qiáng)政府部門對(duì)發(fā)展電子商務(wù)的宏觀規(guī)劃和指導(dǎo)，政府將為電子商務(wù)的發(fā)展提供良好的法律環(huán)境。

　　在立法活動(dòng)方面，值得特別指出的，1999年3月15日，九屆全國(guó)人大二次會(huì)議通過的《合同法》專門以數(shù)個(gè)條文對(duì)數(shù)據(jù)電文作出了規(guī)定（如第11、16、26、33、34條等）。由此可以看出立法機(jī)關(guān)對(duì)電子商務(wù)問題的高度重視。此外，在剛剛閉幕的九屆全國(guó)人大三次會(huì)議上，已有代表就專門為電子商務(wù)立法提交了議案，并且已被有關(guān)部門采納，列為本屆大會(huì)第一號(hào)議案1.由此，制定專門的電子商務(wù)法已提上了最高立法機(jī)關(guān)的議事日程。在這樣的背景下，加強(qiáng)對(duì)電子商務(wù)的有關(guān)法律問題的理論研究、探討，借鑒國(guó)外比較成熟的立法和實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，從而為我國(guó)的電子商務(wù)立法提供充分的理論準(zhǔn)備，就顯得尤為必要。

　　三、電子商務(wù)合同成立中的法律問題

　　（一）書面形式問題

　　合同是否采用書面形式，依照《中華人民共和國(guó)合同法》第10條的規(guī)定，合同當(dāng)事人可根據(jù)自己的意愿來(lái)確定，可以是書面形式也可是其他形式，但法律另有規(guī)定的除外。書面合同的好處是形式明確肯定，有據(jù)可查。對(duì)于防止?fàn)幾h和解決糾紛有積極意義。而以口頭形式訂立合同的特點(diǎn)是直接、簡(jiǎn)便、快捷以及數(shù)額較小。但口頭合同沒有憑證，發(fā)生爭(zhēng)議后難以取證，不易分清責(zé)任。故在商業(yè)活動(dòng)中，書面合同仍為合同當(dāng)事人廣泛采用的方式。

　　在電子商務(wù)活動(dòng)中，由于網(wǎng)絡(luò)中使用的數(shù)據(jù)電文與傳統(tǒng)的書面文件差異很大，數(shù)據(jù)電文能否被視為書面文件，以數(shù)據(jù)電文的形式訂立的合同是否可被視為書面合同，這不僅關(guān)系到電子商務(wù)的發(fā)展前景，同時(shí)也是對(duì)傳統(tǒng)觀念的重大挑戰(zhàn)。與傳統(tǒng)的書面文件相比，數(shù)據(jù)電文有以下特征：（1）數(shù)據(jù)電文的實(shí)質(zhì)是一組電子信息，其依賴于的存在介質(zhì)是電腦硬盤或軟盤的磁性介質(zhì)，而不是傳統(tǒng)的紙張；（2）數(shù)據(jù)電文的表現(xiàn)形式不是有形的紙張文字而是調(diào)取儲(chǔ)存在磁盤中的文件信息，利用電子槍顯示在電腦顯示屏上的文字來(lái)表現(xiàn)。

　　數(shù)據(jù)電文的上述特點(diǎn)與傳統(tǒng)上法律對(duì)書面文件的界定是完全不同的，因此，要將傳統(tǒng)的書面形式要求照搬到電子商務(wù)中是根本不可行的。針對(duì)此種情況，聯(lián)合國(guó)貿(mào)法會(huì)在起草《示范法》時(shí)，采用了一種稱作“功能等同法”（functional equivalence approach）的立法技術(shù)。此種方法立足于分析傳統(tǒng)的書面對(duì)合同的作用，以確定通過電子技術(shù)來(lái)達(dá)到這些目的或作用。例如，書面文件可以啟到以下作用：提供的文件可以識(shí)讀；文件可以復(fù)制使當(dāng)事人均持有同一份文件的副本。以書面文件的基本作用為依據(jù)，聯(lián)合國(guó)貿(mào)法會(huì)在《示范法》第6條中規(guī)定：“如法律要求信息須采用書面形式，假若一項(xiàng)數(shù)據(jù)電文所含信息可以以備日后查用，即滿足了該項(xiàng)要求”。該條規(guī)定在不要求各國(guó)取消其國(guó)內(nèi)法關(guān)于書面形式要求的前提下，擴(kuò)大了“書面形式”一詞的解釋，將數(shù)據(jù)電文納入“書面形式”的范疇之內(nèi)。

　　新加坡《交易法令》第7條也規(guī)定：“在法律要求信息采用文字、書面形式，或規(guī)定了未采用書面形式的一定后果的情形下，如一項(xiàng)電子記錄所含信息可以調(diào)取已備日后查用，則其應(yīng)被視為滿足了該項(xiàng)要求”。 我國(guó)《合同法》第11條規(guī)定，“書面形式是指合同書、信件和數(shù)據(jù)電文（包括電報(bào)、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件）等可以有形地表現(xiàn)所載內(nèi)容的形式”。該條解決了數(shù)據(jù)電文的“書面形式”問題。

　　在電子商務(wù)活動(dòng)中，中國(guó)合同當(dāng)事人可以數(shù)據(jù)電文形式訂立法律要求的“書面合同”。

　　（二）要約與要約邀請(qǐng)

　　大陸和英美兩大法系都對(duì)要約與要約邀請(qǐng)作出了區(qū)分，因?yàn)槎叩姆珊蠊墙厝徊煌模簩?duì)于要約而言，如果對(duì)方作出了承諾，要約人即負(fù)有與之訂立合同的義務(wù)，否則即應(yīng)承擔(dān)締約過失責(zé)任；要約在有些情況下是不得撤銷的。對(duì)于要約邀請(qǐng)，其發(fā)出人則不負(fù)有這些義務(wù)，他完全可以自由地決定是否接受對(duì)方的意思表示，也可以隨時(shí)撤銷其已發(fā)出的意思表示。

　　我國(guó)的《合同法》第一次明確區(qū)分了要約與要約邀請(qǐng)。該法第14條規(guī)定：要約是希望和他人訂立合同的意思表示，該意思表示應(yīng)當(dāng)符合下列規(guī)定：（1）內(nèi)容具體確定；（2）表明經(jīng)受要約人承諾，要約人即受該意思表示約束。第15條規(guī)定：要約邀請(qǐng)是希望他人向自己發(fā)出要約的意思表示。在解釋了要約邀請(qǐng)的定義之后，該條列舉了要約邀請(qǐng)的幾種常見的表現(xiàn)形式：寄送的價(jià)目表、拍賣公告、招標(biāo)公告、招股說(shuō)明書、商業(yè)廣告。值得注意的是，為了避免使人將商業(yè)廣告都理解為要約邀請(qǐng)，該條隨后特別指出，商業(yè)廣告的內(nèi)容符合要約規(guī)定的，視為要約。

　　在通過網(wǎng)絡(luò)所進(jìn)行的交易中，商家登載于互聯(lián)網(wǎng)上的廣告到底應(yīng)視為要約，還是應(yīng)視為要約邀請(qǐng)？這是一個(gè)十分重要但一直都存有爭(zhēng)議的問題。有人主張應(yīng)都視為要約邀請(qǐng)，因?yàn)檫@些信息都是向不特定的多數(shù)人發(fā)出；也有人主張應(yīng)都按要約處理，因?yàn)檫@些廣告所包含的信息比較完整，涵蓋了合同的主要內(nèi)容。另外，還有人傾向于根據(jù)不同情形分別解決，根據(jù)按照交易的性質(zhì)，他們將網(wǎng)上交易分為三類：銷售實(shí)物；銷售軟件；網(wǎng)上服務(wù)。這種觀點(diǎn)主張：在第一種交易中，廣告一般應(yīng)視為要約邀請(qǐng)；而在后兩種交易中，廣告一般應(yīng)視為要約。

　　我們認(rèn)為，較之于前兩種觀點(diǎn)而言，第三種觀點(diǎn)注意到電子商務(wù)具有不同于一般交易活動(dòng)的特點(diǎn)，因而有一定的可取之處。但是，必須指出，上述方法亦有其局限性：從交易的對(duì)象的種類出發(fā)，而不是根據(jù)意思表示的內(nèi)容、目的來(lái)區(qū)分要約與要約邀請(qǐng)，其結(jié)果必然是不準(zhǔn)確的。譬如，在網(wǎng)上以實(shí)物為對(duì)象的交易中，相當(dāng)普遍（而不是個(gè)別）的情況是：商家的廣告內(nèi)容十分詳盡，覆蓋了標(biāo)的物、價(jià)格、交貨方法、時(shí)間及地點(diǎn)、付款方式、甚至售后服務(wù)、免責(zé)事由等諸事項(xiàng)；更為重要的是，商家自己實(shí)際上也已將其視為要約。在此情況下，按照上述觀點(diǎn)，這種廣告仍視為要約邀請(qǐng)，允許商家可自由拒絕消費(fèi)者的承諾，或隨時(shí)撤回其意思表示，則于消費(fèi)者有何公平可言？

　　因此，我們主張，要約與要約邀請(qǐng)的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，仍然應(yīng)回到《合同法》中去尋找。根據(jù)前引第14條，這一標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)該是：（1）意思表示的內(nèi)容是否具體確定；（2）其發(fā)出人是否有受該意思表示約束的意圖。

　　（三）意思表示的撤回與撤銷

　　意思表示的撤回是指在意思表示到達(dá)對(duì)方之前與之到達(dá)對(duì)方的同時(shí)，表意人又向其發(fā)出通知以否認(rèn)前一意思表示效力的行為。在合同法中，意思表示的撤回包括要約的撤回和承諾的撤回。兩大法系對(duì)要約及承諾的撤回均是認(rèn)可的。我國(guó)《合同法》也是明確承認(rèn)了這一制度的，該法第17條規(guī)定：要約可以撤回。撤回要約的通知應(yīng)當(dāng)在要約到達(dá)受要約人之前或與要約同時(shí)到達(dá)受要約人。第27條規(guī)定：承諾可以撤回。撤回承諾的通知應(yīng)當(dāng)在承諾到達(dá)要約人之前或與承諾同時(shí)到達(dá)要約人。

　　意思表示的撤銷，是指意思表示到達(dá)對(duì)方之后、對(duì)方作出答復(fù)之前，表意人又向其發(fā)出通知以否認(rèn)前一意思表示效力的行為。在合同法中，它僅指要約的撤銷；承諾沒有撤銷問題，因?yàn)槌兄Z根本不存在要求對(duì)方給予答復(fù)的問題。對(duì)于要約的撤銷，大多數(shù)國(guó)家原則上是允許的，但一般都規(guī)定有些要約是不可以撤銷的。我國(guó)《合同法》第18條規(guī)定：要約可以撤銷。撤銷要約的通知應(yīng)當(dāng)在受要約人發(fā)出承諾通知之前到達(dá)受要約人。第19條規(guī)定：有下列情形之一的，要約不得撤銷：（一）要約人確定了承諾期限或者以其他形式明示要約不可撤銷；（二）受要約人有理由認(rèn)為要約是不可撤銷的，并已經(jīng)為履行合同作了準(zhǔn)備工作。

　　在電子商務(wù)環(huán)境中，意思表示的撤回與撤銷是一個(gè)十分復(fù)雜的問題。從已有的立法（譬如《示范法》以及新加坡《交易法令》）來(lái)看，似乎都對(duì)這一問題采取了回避態(tài)度。有人認(rèn)為：數(shù)據(jù)電文的傳輸速度極快，從而使得對(duì)其的撤回與撤銷在事實(shí)上變得不可能。但也有人主張，“法律貴在嚴(yán)密，即使要約能撤銷的可能性微乎其微，也不應(yīng)完全否認(rèn)這種已得到廣泛承認(rèn)的合理權(quán)利本身。只要要約人的要約尚未獲得承諾，應(yīng)允許其對(duì)要約作出重新安排”2.還有人認(rèn)為：應(yīng)視采用的電子通訊方式而定3.

　　筆者認(rèn)為，由于意思表示的撤回與撤銷是不同的，因此在電子商務(wù)立法時(shí)應(yīng)注意予以區(qū)別。因電子傳輸?shù)乃俣群芸欤谕ǔＧ闆r下，意思表示的撤回在技術(shù)上不易達(dá)到，即要求撤回的通知在承諾到達(dá)要約人之前或與承諾同時(shí)到達(dá)要約人。但對(duì)于意思表示的撤銷，在電子網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，有些情況下是可以實(shí)現(xiàn)的。例如，要約人以電子郵件方式發(fā)出一份可撤銷的要約，受要約人收到要約后，并沒有馬上答復(fù)作出承諾，此時(shí)，要約人可以撤銷要約， 只要要約人撤銷其意思表示的通知在對(duì)方答復(fù)之前達(dá)到對(duì)方。但若受要約人使用了自動(dòng)回應(yīng)系統(tǒng)，對(duì)符合條件的要約自動(dòng)進(jìn)行回復(fù)，則要約人可能無(wú)法撤銷要約。筆者以為制定電子商務(wù)立法時(shí)，應(yīng)根據(jù)不同的電子傳遞方式作出較為靈活的規(guī)定，以適應(yīng)電子商務(wù)發(fā)展的需要。

　　（四）電子合同的成立時(shí)間與成立地點(diǎn)

　　在合同法中，確定合同成立的時(shí)間與成立地點(diǎn)具有重要的意義。因?yàn)樵谝话闱樾蜗拢贤某闪r(shí)間也就是合同的生效時(shí)間。比如，我國(guó)《合同法》第44條就規(guī)定：依法成立的合同，自成立時(shí)生效。因此，確定了合同的成立時(shí)間也就相應(yīng)地確定了合同當(dāng)事人開始履行合同義務(wù)的時(shí)間。而合同的成立地點(diǎn)往往在管轄、準(zhǔn)據(jù)法的確定等問題上具有重要的參考價(jià)值。

　　合同成立的標(biāo)準(zhǔn)是雙方意思表示一致的達(dá)成，即合意的達(dá)成。合意的達(dá)成又是以承諾的形成為標(biāo)志。因此，合同的成立應(yīng)以承諾來(lái)作為判別標(biāo)準(zhǔn)。對(duì)于這個(gè)問題，大陸法系是采取所謂“到達(dá)主義”，即以承諾到達(dá)要約人的時(shí)間和地點(diǎn)為合同成立的時(shí)間與地點(diǎn)。與之不同的是，英美法系采取所謂“發(fā)送主義”，即以承諾發(fā)出的時(shí)間與地點(diǎn)作為合同成立的時(shí)間與地點(diǎn)。

　　1．關(guān)于數(shù)據(jù)電文形式的承諾的生效時(shí)間

　　我國(guó)《合同法》第26條規(guī)定：“承諾通知到達(dá)要約人時(shí)生效……采用數(shù)據(jù)電文形式訂立合同的，承諾到達(dá)的時(shí)間適用本法第十六條第二款的規(guī)定”。第16條第2款規(guī)定：“采用數(shù)據(jù)電文形式訂立合同，收件人指定特定系統(tǒng)接收數(shù)據(jù)電文的，該數(shù)據(jù)電文進(jìn)入該特定系統(tǒng)的時(shí)間，視為到達(dá)時(shí)間；未指定特定系統(tǒng)的，該數(shù)據(jù)電文進(jìn)入收件人的任何系統(tǒng)的首次時(shí)間，視為到達(dá)時(shí)間”。可以看出，我國(guó)《合同法》堅(jiān)持了“到達(dá)主義”的傳統(tǒng)。

　　聯(lián)合國(guó)《示范法》無(wú)意在此問題上與大陸法系或英美法系的任何一方相沖突。該法回避了對(duì)承諾生效的時(shí)間作出直接規(guī)定，而僅僅是給數(shù)據(jù)電文的發(fā)出與到達(dá)時(shí)間設(shè)定了標(biāo)準(zhǔn)。如數(shù)據(jù)電文的發(fā)出時(shí)間，該法第15條第1款規(guī)定：“除非發(fā)端人與收件人另有協(xié)議，一項(xiàng)數(shù)據(jù)電文的發(fā)出時(shí)間以它進(jìn)入發(fā)端人或代表發(fā)端人發(fā)送數(shù)據(jù)電文的人控制范圍之外的某一信息系統(tǒng)的時(shí)間為準(zhǔn)”。因此，聯(lián)合國(guó)《示范法》對(duì)數(shù)據(jù)電文的發(fā)出時(shí)間采用的是“發(fā)送主義”。然而，在數(shù)據(jù)電文的收到時(shí)間上，該法則采用了“達(dá)到主義”。該法第15條第2款規(guī)定，除非發(fā)端人與收件人另有協(xié)議，數(shù)據(jù)電文的收到時(shí)間按下述辦法確定：（A）如收件人為接收數(shù)據(jù)電文而指定了某一信息系統(tǒng)：a）以數(shù)據(jù)電文進(jìn)入該指定信息系統(tǒng)的時(shí)間為收到時(shí)間；或b）如收件人發(fā)給了收件人的一個(gè)信息系統(tǒng)但不是指定的信息系統(tǒng)，則以收件人檢索到該數(shù)據(jù)電文的時(shí)間為收到時(shí)間；（B）如收件人并未指定某一信息系統(tǒng)，則以數(shù)據(jù)電文進(jìn)入收件人的任一信息系統(tǒng)為收到時(shí)間。上述做法也為新加坡1998年《電子交易法》所完全采納。至于承諾生效到底是以數(shù)據(jù)電文的發(fā)出還是以其到達(dá)為準(zhǔn)，《示范法》根本沒有涉及。立法者顯然是想把這個(gè)問題留給各國(guó)的國(guó)內(nèi)法去規(guī)定。

　　2．關(guān)于數(shù)據(jù)電文的發(fā)出與收到地點(diǎn)

　　聯(lián)合國(guó)《示范法》第15條第4款規(guī)定：“除非發(fā)端人與收件人另有協(xié)議，數(shù)據(jù)電文應(yīng)以發(fā)端人設(shè)有營(yíng)業(yè)地的地點(diǎn)視為其發(fā)出地點(diǎn)，而以收件人設(shè)有營(yíng)業(yè)地的地點(diǎn)視為其受到地點(diǎn)。就本法的目的而言：（a）如發(fā)端人或收件人有一個(gè)以上的營(yíng)業(yè)地，應(yīng)以對(duì)基礎(chǔ)交易具有最密切聯(lián)系的營(yíng)業(yè)地為準(zhǔn)；如無(wú)任何基礎(chǔ)交易，則以其主要的營(yíng)業(yè)地為準(zhǔn)；（b）如發(fā)端人或收件人沒有營(yíng)業(yè)地，則以其慣常居住地為準(zhǔn)”。考慮我國(guó)的實(shí)踐并參考<

　　據(jù)解釋，此條確定收到地點(diǎn)的規(guī)則，主要原因在于要處理電子商務(wù)中特有的情況，即收件人受到數(shù)據(jù)電文的信息系統(tǒng)或者檢索到數(shù)據(jù)電文的信息系統(tǒng)常常與收件人不在同一管轄區(qū)內(nèi)。由于信息系統(tǒng)地點(diǎn)的不確定性，為確保收件人與視作收件地點(diǎn)的所在地有著某種合理的聯(lián)系，且發(fā)件人可以隨時(shí)查到該地點(diǎn)，故《合同法》做了如上規(guī)定。

　　此規(guī)定是在法律事實(shí)上確定一件不易反駁的推定。若另一項(xiàng)法律（如有關(guān)合同訂立或法律沖突的法律）要求確定一項(xiàng)根據(jù)電文的收到地點(diǎn)時(shí)，即可使用這種推定4.應(yīng)該說(shuō)，我國(guó)《合同法》這一規(guī)定充分考慮到電子商務(wù)的不同于普通交易的特性，符合國(guó)際發(fā)展趨勢(shì)，因此是值得肯定的。

　　（五）數(shù)字簽名及認(rèn)證問題

　　親筆簽名是許多法律——典型者如票據(jù)法或者合同文書的要求。然而，在電子商務(wù)的無(wú)紙化交易環(huán)境下，傳統(tǒng)意義上的親筆簽名顯然是無(wú)法實(shí)現(xiàn)的。但是，鑒于親筆簽名在傳統(tǒng)交易方式中的多種功能（譬如：確定當(dāng)事人的身份；表明當(dāng)事人同意合同的內(nèi)容并愿意受其拘束；證明合同文書是真實(shí)和完整的。），對(duì)于電子商務(wù)仍然具有價(jià)值——尤其應(yīng)當(dāng)看到，它所具有的證明合同的真實(shí)性和完整性的功能，對(duì)于一直為網(wǎng)絡(luò)安全問題所困擾的電子商務(wù)具有特殊的重要意義。因此，簽名要求在電子商務(wù)環(huán)境下不僅不應(yīng)被廢除，相反，應(yīng)當(dāng)?shù)玫綇?qiáng)化和更有力的保障——當(dāng)然，這里的簽名已不再是傳統(tǒng)意義上的簽名，而是電子簽名（如數(shù)字簽名）。那么什么是“電子簽名”和“數(shù)字簽名”？ 聯(lián)合國(guó)貿(mào)法會(huì)《示范法》未涉及此問題。原因是當(dāng)年起草文件的專家們認(rèn)為電子簽名技術(shù)較為復(fù)雜，技術(shù)處于發(fā)展的早期階段（注：1996年前后），難以納入《示范法》，故決定將此問題留待以后制定專門的“關(guān)于數(shù)字簽名和認(rèn)證機(jī)構(gòu)的統(tǒng)一規(guī)則”時(shí)解決。目前該統(tǒng)一規(guī)則的起草制定工作正在進(jìn)行。

　　新加坡《交易法令》對(duì)“電子簽名”與“數(shù)字簽名”作了規(guī)定。“電子簽名”的定義為：“ 以數(shù)字形式所附或在邏輯上與電子記錄有聯(lián)系的任何字母，文字?jǐn)?shù)字或其他符號(hào)，并且執(zhí)行或采納電子簽名是為了證明或批準(zhǔn)電子記錄”。“數(shù)字簽名”的定義為：“通過使用非對(duì)稱加密系統(tǒng)和哈希函數(shù)（hushing function）來(lái)變換電子記錄的一種電子簽名，使得同時(shí)持有最初未變換電子記錄和簽名人公開密匙的任何人可以準(zhǔn)確地判斷：（1）該項(xiàng)變換是否是使用與簽名人公開密匙相配的私人密匙作成的；（2）進(jìn)行變換后，初始電子記錄是否被改動(dòng)過”。從上述規(guī)定可以看出，數(shù)字簽名是電子簽名的一種。 新加坡《交易法令》中電子簽名的定義對(duì)采用什么方式和技術(shù)沒有規(guī)定，僅要求該方式或技術(shù)要與電子記錄有聯(lián)系并為了證明或批準(zhǔn)電子記錄。而數(shù)字簽名定義則明確規(guī)定采用何種技術(shù)，即非對(duì)稱系統(tǒng)和哈希函數(shù)。

　　數(shù)字簽名是通過密碼算法對(duì)數(shù)據(jù)進(jìn)行加，解密變換實(shí)現(xiàn)的。數(shù)字簽名的特點(diǎn)是：它代表了文件的特征。文件如發(fā)生改變，數(shù)字簽名的值也將隨之而發(fā)生改變；不同的文件得到的是不同的數(shù)字簽名。在傳輸過程中，如有第三人對(duì)文件進(jìn)行篡改，但他并不知道發(fā)送方的私人密鑰，因此，解密得到的數(shù)字簽名與經(jīng)過計(jì)算后的數(shù)字簽名必然不同。“這就提供了一個(gè)安全的確認(rèn)發(fā)送方身份的辦法”5.新加坡1998年《交易法令》第17條規(guī)定：“通過使用當(dāng)事人同意的某一規(guī)定的安全程序或商業(yè)上合理的安全程序，如在簽署時(shí)能確認(rèn)該電子簽名：（A）對(duì)該使用人而言是獨(dú)一無(wú)二的；（B）能夠鑒別該使用人；（C）在該使用人的完全控制之下以某種方式生成；（D）與電子記錄存在這樣的聯(lián)系：如記錄被改動(dòng)，電子簽名也隨之失效； 則該電子簽名可被視為”可靠電子簽名“。這樣，數(shù)字簽名就能夠具備與親筆簽名相同的功能。

　　我國(guó)《合同法》沒有對(duì)數(shù)字簽名問題作出規(guī)定，該法第32條顯然是針對(duì)傳統(tǒng)交易方式的。該條只是泛泛的規(guī)定，當(dāng)事人采用書面形式訂立合同的，自雙方當(dāng)事人簽字或者蓋章時(shí)合同成立。這里并未考慮到電子簽名的諸多特殊問題。看來(lái)，這一空白只能由未來(lái)的電子商務(wù)法來(lái)彌補(bǔ)了。

　　身份認(rèn)證（Authentication）是與數(shù)字簽名相關(guān)的一項(xiàng)重要制度。網(wǎng)上交易的買賣雙方在進(jìn)行每一筆交易時(shí)，需要鑒別對(duì)方的可信度，因此要有一個(gè)第三方機(jī)構(gòu)或個(gè)人來(lái)認(rèn)證雙方的身份，保證網(wǎng)絡(luò)交易的安全。上述第三方一般被稱為認(rèn)證機(jī)構(gòu)（certificate authority CA），其主要功能：簽發(fā)管理電子商務(wù)證書；產(chǎn)生、管理使用者密鑰以及CA密鑰管理等。網(wǎng)絡(luò)交易人向認(rèn)證機(jī)構(gòu)申請(qǐng)證書時(shí)，需提交本人的身份證或護(hù)照等，經(jīng)機(jī)構(gòu)驗(yàn)證后，簽發(fā)證書。證書上包括持證人的名字，證書的有效期限以及他的公開密鑰等。在做交易時(shí)，向?qū)Ψ教峤蛔C書證明自己的身份，如對(duì)方無(wú)把握，可要求認(rèn)證機(jī)構(gòu)進(jìn)行驗(yàn)證。雙方可相互驗(yàn)證身份。很顯然，認(rèn)證機(jī)構(gòu)在網(wǎng)絡(luò)安全方面扮演著相當(dāng)重要的角色。從國(guó)外的經(jīng)驗(yàn)來(lái)看，設(shè)立專門、獨(dú)立和非營(yíng)利性的認(rèn)證機(jī)構(gòu)是比較合適的作法。因?yàn)樗峭耆?dú)立的，容易獲得交易雙方的信任；其非營(yíng)利性使之不與客戶的利益發(fā)生沖突；其職業(yè)能力使之能有效地為客戶保守秘密，保證網(wǎng)絡(luò)交易的安全。新加坡1998年《電子交易法》所設(shè)立的就是這樣的認(rèn)證機(jī)構(gòu)6.我國(guó)今后在制定《電子商務(wù)法》時(shí)可以考慮借鑒這一作法。

　　（六）電子合同中的格式條款問題

　　“格式條款的產(chǎn)生和發(fā)展是20世紀(jì)合同法發(fā)展的重要標(biāo)志之一，它的出現(xiàn)不僅改變了傳統(tǒng)的訂約方式，而且對(duì)合同自由原則形成重大的挑戰(zhàn)”7.格式條款在電子商務(wù)中也有著極為廣泛的適用余地。一些大型的電子商務(wù)網(wǎng)站都擬訂了極為詳盡的格式條款。應(yīng)當(dāng)承認(rèn)：格式條款對(duì)于極大地降低交易成本、規(guī)范和完善合同內(nèi)容、預(yù)防和減少合同糾紛起到了重要作用。因此，原則上應(yīng)肯定其效力。但是，問題正如前引觀點(diǎn)所指出的：它“對(duì)合同自由原則形成重大的挑戰(zhàn)”。譬如，有的網(wǎng)站的格式條款規(guī)定：本公司有權(quán)在任何時(shí)候更改或修正本合同條款，修改后的合同條款一俟通知即生效。

　　有的網(wǎng)站的格式條款要求消費(fèi)者事先接受其完整內(nèi)容要到承諾作出以后方可知曉的協(xié)議。還有的網(wǎng)站對(duì)于格式條款中所包含的免責(zé)內(nèi)容根本未以醒目之方式提請(qǐng)相對(duì)人注意……凡此種種，均有可能對(duì)相對(duì)人利益構(gòu)成不同程度的損害。而且，可以預(yù)料的是，隨著電子商務(wù)的突飛猛進(jìn)，所謂的“格式之戰(zhàn)（battles of forms）”8（以標(biāo)準(zhǔn)合同與一般交易條件作為要約或承諾的表示）將會(huì)愈演愈烈；相應(yīng)地，對(duì)商業(yè)網(wǎng)站的格式條款的規(guī)制和對(duì)相對(duì)人利益的保護(hù)將會(huì)是一個(gè)越來(lái)越突出的問題。不過，令人欣喜的是，我國(guó)《合同法》已對(duì)格式條款問題作出了比較完備的規(guī)定9.這些規(guī)定盡管是針對(duì)普通商品交易而作出的，但其原則、精神（如必要警示規(guī)則、承諾作出后方知要約內(nèi)容者無(wú)拘束力規(guī)則、不利于條款制作人規(guī)則），應(yīng)當(dāng)認(rèn)為，對(duì)于電子商務(wù)仍然是可以適用的。

　　四．電子合同的證據(jù)法問題

　　必須承認(rèn)：電子證據(jù)的不同特性對(duì)傳統(tǒng)證據(jù)法造成了很大的沖擊；嚴(yán)格適用傳統(tǒng)證據(jù)法的結(jié)果是：不承認(rèn)電子證據(jù)具有證明能力。我國(guó)《民事訴訟法》第63條規(guī)定了七種法定證據(jù)：（1）書證；（2）物證；（3）視聽資料；（4）證人證言；（5）當(dāng)事人陳述；（6）鑒定結(jié)論；（7）勘驗(yàn)筆錄。電子證據(jù)到底該歸入何類，這是一個(gè)頗值得探討的問題。從目前的爭(zhēng)論來(lái)看，主要有兩種觀點(diǎn)。

　　一種觀點(diǎn)認(rèn)為：電子證據(jù)理應(yīng)歸入視聽資料，因?yàn)椤半娮佑?jì)算機(jī)儲(chǔ)存的資料，也要在計(jì)算機(jī)終端顯示出它所儲(chǔ)存的圖形、數(shù)字、符號(hào)、形象等”。因此，在我國(guó)訴訟法及證據(jù)法理論中，計(jì)算機(jī)存儲(chǔ)信息被視為視聽資料的。英國(guó)1984年刑事司法法就是將計(jì)算機(jī)證據(jù)歸入視聽資料10.有的學(xué)者認(rèn)為可以通過對(duì)“視聽資料”進(jìn)行擴(kuò)張解釋來(lái)涵蓋電子證據(jù)。但有人批評(píng)說(shuō)：按照我國(guó)《民事訴訟法》第66條，視聽資料應(yīng)與其它證據(jù)相結(jié)合方能確定其證據(jù)力，這樣，電子證據(jù)的證明力就大打折扣，這顯然是一大缺憾。

　　另一種觀點(diǎn)認(rèn)為：應(yīng)將電子證據(jù)歸入書證之中，因?yàn)榉煽梢詫?duì)書面作更寬泛的解釋，使之涵蓋數(shù)據(jù)電文11.但對(duì)于書證，《民事訴訟法》第68條又要求“提供原件”。不過，該條也規(guī)定，如提交原件確有困難，也可以提交復(fù)制品、副本。因此，將電子證據(jù)視為書證，有其一定道理。還有的學(xué)者認(rèn)為，數(shù)據(jù)電文與視聽資料之間的根本的區(qū)別是永遠(yuǎn)無(wú)法改變的，那就是數(shù)據(jù)必須經(jīng)過重新組合才能被人們所使用，大量散亂無(wú)章的數(shù)據(jù)在法庭上無(wú)法起到證明作用的。

　　筆者認(rèn)為：將電子證據(jù)歸入視聽資料抑或歸入書證，將直接關(guān)乎其證明力的大小。如前已述，在民事訴訟中，書證位列各項(xiàng)證據(jù)之首；它具有比較強(qiáng)的證明力。但是，對(duì)于視聽資料，民事訴訟法則要求應(yīng)結(jié)合本案的其它證據(jù)來(lái)審查確定能否作為認(rèn)定事實(shí)的根據(jù)。因此，若將電子證據(jù)歸入視聽資料，其功能就會(huì)被大為減損。

　　雖然就以所載內(nèi)容來(lái)證明待證事實(shí)這一點(diǎn)而言，視聽資料與書證是相同的；但是，精確地講，二者還是存有重要的差別：視聽資料以其記載的聲音、圖象、符號(hào)等信息，直觀、生動(dòng)、感性、連貫和動(dòng)態(tài)地反映和再現(xiàn)案件事實(shí)的發(fā)生過程。而書證則以其包含的文字靜態(tài)、直接地證明待證事實(shí)。作為證據(jù)的數(shù)據(jù)電文，似乎視聽資料與書證的特性它都具備。數(shù)據(jù)電文既可以僅以文字形式表現(xiàn)，也可以同時(shí)以圖象、聲音、文字三種形式表現(xiàn)出來(lái)。那么可作為證據(jù)的數(shù)據(jù)電文按《民事訴訟法》規(guī)定應(yīng)納入視聽資料還是書證，目前恐怕難以作出簡(jiǎn)單的結(jié)論。可以預(yù)測(cè)，隨著科學(xué)技術(shù)日新月異的發(fā)展，電子證據(jù)問題將會(huì)變得更加復(fù)雜，如何解決此問題是對(duì)未來(lái)《電子商務(wù)法》或《證據(jù)法》的重大挑戰(zhàn)。

　　結(jié)語(yǔ)

　　作為一種全新的、發(fā)展迅猛的貿(mào)易方式，電子商務(wù)的確具有傳統(tǒng)交易方式所無(wú)可比擬的優(yōu)點(diǎn)。但在另一方面，它諸多不同于傳統(tǒng)交易方式的特性，給傳統(tǒng)法律帶來(lái)了許多挑戰(zhàn)和新課題；或者，換一個(gè)角度來(lái)看，某些傳統(tǒng)的法律制度、規(guī)則給電子商務(wù)造成了障礙。顯而易見，為電子商務(wù)創(chuàng)造必要的法律環(huán)境是發(fā)展電子商務(wù)的必要前提

----這已是為許多國(guó)家的實(shí)踐所證實(shí)了的規(guī)律。我們必須注意到：為電子商務(wù)進(jìn)行專

　　門立法已是當(dāng)今之潮流。

　　中國(guó)政府對(duì)待電子商務(wù)的態(tài)度是明確而積極的。新《合同法》針對(duì)電子商務(wù)專門規(guī)定了數(shù)個(gè)條文。這是一個(gè)富有遠(yuǎn)見的創(chuàng)舉。這一作法的積極意義將會(huì)很快為實(shí)踐所證明。但是，也必須認(rèn)識(shí)到：《合同法》并沒有、也不可能解決電子商務(wù)的所有法律問題—甚至是所有的合同法問題。從根本上解決這些問題有賴于制定專門的電子商務(wù)法。我們期望，在充分借鑒了聯(lián)合國(guó)貿(mào)法會(huì)等國(guó)際組織及有關(guān)國(guó)家立法經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)之上，盡早制定中國(guó)的《電子商務(wù)法》！