[案情]

　　季某、郁某在某公司（民營企業(yè)）物資部分別擔任經(jīng)理、經(jīng)理助理。兩人為騙取本公司財物，商議偽造該物資部欠某化工廠“聚丙烯”原料款26700余元，并加蓋了該公司物資部的公章。他們找到化工廠經(jīng)理丁某，許諾事成后分給丁某6000元。丁某同意并向法院提起訴訟，要求“歸還欠款26700元”。法院受理此案后，季某、郁某代表公司參加訴訟。法院判令該公司限期歸還化工廠該筆欠款本息27400余元。執(zhí)行判決過程中案發(fā)，季某、郁某和丁某未能得到這筆款項。

[分歧]

　　第一種意見認為，三人構(gòu)成詐騙罪（未遂）。季某、郁某和丁某以不法占有為目的，通過偽造印章和證據(jù)，騙取法官的信任，使法官基于錯誤認識作出給付化工廠欠款本息的判決，該行為完全符合詐騙罪的犯罪構(gòu)成。

　　第二種意見認為，三人構(gòu)成偽造公司印章罪，季某和郁某還構(gòu)成妨害作證罪。最高人民檢察院《關于通過偽造證據(jù)騙取法院民事裁判占有他人財物的行為如何適用法律問題的答復》指出，以非法占有為目的，通過偽造證據(jù)騙取法院民事裁判占有他人財物的行為，所侵害的主要是人民法院正常的審判活動，可以由人民法院依照民事訴訟法的有關規(guī)定作出處理，不宜以詐騙罪追究行為人的刑事責任。如果行為人偽造證據(jù)時，實施了偽造公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體印章的行為，構(gòu)成犯罪的，應當依照刑法第二百八十條第二款的規(guī)定，以偽造公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體印章罪追究刑事責任；如果行為人有指使他人作偽證行為，構(gòu)成犯罪的，應當依照刑法第三百零七條第一款的規(guī)定，以妨害作證罪追究刑事責任。季某、郁某在偽造的欠條上加蓋物資部的公章，屬于偽造印章的行為，丁某明知二人偽造印章而參與犯罪，屬于共犯。此外，季某、郁某又指使丁某作偽證，構(gòu)成妨害作證罪。

　　第三種意見認為，三人構(gòu)成職務侵占罪（未遂）。理由是：季某、郁某作為公司工作人員，利用職務之便偽造欠條，通過訴訟騙取本公司財物，非法占為己有，屬于以“騙取”為手段的職務侵占犯罪。根據(jù)最高人民法院《關于審理貪污、職務侵占案件如何認定共同犯罪幾個問題的解釋》規(guī)定，行為人與公司、企業(yè)人員勾結(jié)，利用公司人員的職務便利，共同將該公司財物非法占為己有的，以職務侵占罪的共犯論處。丁某與季某、郁某共同構(gòu)成職務侵占罪。

[評析]

　　筆者同意第三種意見。

　　一、三人的行為符合職務侵占罪的構(gòu)成要件。所謂職務侵占罪，是指公司、企業(yè)或者其他單位人員，利用職務上的便利，將本單位的財物非法占為己有，數(shù)額較大的行為。職務侵占罪的客觀要件是：1.侵犯的客體是公司財產(chǎn)的所有權(quán)。既可以是集體性質(zhì)也可以是私人性質(zhì)。侵犯的對象必須是行為人所在的單位的合法財產(chǎn)。2.客觀方面表現(xiàn)為利用職務上的便利，將本單位的財物非法占為己有，數(shù)額較大的行為。利用職務便利是構(gòu)成本罪的要件之一。所謂“利用職務上的便利”，一般是指行為人利用自己在本單位所具有的一定職務，并因這種職務所產(chǎn)生的便利條件，對于不是利用本單位職務上的便利，而是利用工作上的便利侵占本單位財物的行為，不能構(gòu)成職務侵占罪。侵占財物實質(zhì)上就是把財物非法占為己有，實踐中一般表現(xiàn)為侵吞、竊取、騙取等非法手段。其中騙取是指利用職務便利的騙取，即借職務上的合法形式，采用虛構(gòu)事實、隱瞞真相的辦法取得本單位財物。具體到本案，季某、郁某是公司管理人員，符合職務侵占罪主體要件，丁某雖為一般主體，但他與季某、郁某內(nèi)外勾結(jié)，根據(jù)最高法院的司法解釋，三人應屬于共犯。

　　由于當事人意志以外的原因，在判決執(zhí)行過程中案發(fā)，三人的犯罪未能得逞，故成立職務侵占罪（未遂）。

　　二、季某、郁某等偽造欠條以及妨害作證的行為不獨立構(gòu)成犯罪。偽造公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體印章罪是指沒有制作權(quán)限的人，擅自偽造公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體印章的行為。本案中季某、郁某利用職務之便擅自使用公司物資部的印章，制作虛假欠條的行為是偽造欠條而不是偽造公章，不符合該罪的特征。

　　在妨害作證罪中，“指使他人作偽證”中的“他人”是指犯罪行為人以外的人，而不包括犯罪行為人本人。在本案中，丁某與季某、郁某是共同職務侵占犯罪的行為人，所以季某、郁某的行為不屬于指使他人作偽證的行為，不構(gòu)成妨害作證罪。

　　三、三人的行為不宜認定為詐騙罪。盡管三人的行為符合詐騙罪（訴訟詐騙）的特征，但是其行為也完全符合職務侵占罪的犯罪構(gòu)成。實踐中，這種以騙取的方式實施的職務侵占罪與詐騙罪容易混淆。二者之間的主要區(qū)別是：第一，對象不同。職務侵占罪僅限于本單位財物，詐騙罪則既可以是本單位財物，也可以是公民私人所有的財物。第二，主體不同。職務侵占罪屬于特殊主體，即公司、企業(yè)或者其他單位人員，詐騙罪的主體是一般主體。職務侵占罪中的“騙取”是利用職務便利，屬于職務犯罪，而詐騙罪則不要求利用“職務便利”這一要件。

　　季某、郁某在訴訟詐騙中，利用了職務上的便利，偽造欠條并代表公司參加訴訟，侵占了本公司財產(chǎn)，其行為應認定為職務侵占罪。