我國合同法第一百一十三條規定：“當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定，給對方造成損失的，損失賠償額應當相當于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益，但不得超過違反合同一方訂立合同時預見到或者應當預見到的因違反合同可能造成的損失。經營者對消費者提供商品或者服務有欺詐行為的，依照《中華人民共和國消費者權益保護法》的規定承擔損害賠償責任。”該條款確立的可預見規則作為限制違約損害賠償的重要規則，承擔著界定違約賠償范圍、平衡合同各方利益的重任。但筆者認為，對于這樣一項重要規則，寥寥數十字的表述顯為粗疏，其在司法實踐中的可操作性亦大打折扣；無視違約方的主觀心態而不加區別地適用該規則難免有失公平；該規則中單一的適用標準也難以全面發揮法律規則促進、激勵各方誠信簽約、履約的功能；即使單純從立法技術上講，該條款將欺詐消費者的情形予以單獨列舉排除也顯得較為生硬，彈性不足，從而使該規則時時面臨被修改補充的境地而危及其自身的穩定性、包容性。具體有以下問題：

　　一、違約方的過錯問題

　　筆者認為，在合同訂立后，當事人的故意違約實際上是對自己允諾的違反，當事人的過失違約也是對他人權利沒有盡到注意義務。無論是故意還是過失違約，違約后果的形成都介入了違約方的主觀因素，違約方應對其主觀因素介入以后的違約后果承擔責任，承擔責任的范圍也應受其主觀心理狀態變化以后的預見的限制方為公平。而在違約方沒有過錯的情形下，違約方履行合同的心理狀態沒有變化，違約后果的發生與違約方的主觀因素沒有聯系，故違約方的賠償責任仍應受限于訂約時的預見即可。由于在一般情形下，隨著信息占有量的增加，違約方在違約時所可預見到的損失范圍往往要大于訂約時，而在違約方主觀上對違約行為存有過錯的情形下，再讓違約方承擔的賠償責任受限于訂約時的預見，這種限制，無疑是為違約方提供了一次不當的保護，而對于守約方來說，則極為不公平。因此，要最大限度地實現公平，就要最精確地實現違約行為與違約責任的連接，在過錯違約的情形下，違約責任的范圍受限于違約時的預見而不是訂約時的預見。因此，我國的可預見規則應當區分違約方的主觀是否存在過錯，主觀上對違約的發生沒有過錯的，違約賠償應以訂約時的預見為限，而主觀上對違約的發生有過錯的，則應以違約時的預見作為確定賠償范圍的依據。

　　也許有人會擔心，我國合同法中一般情況下的歸責原則是嚴格責任，而不是過錯責任，在違約損害賠償的領域要因違約方有無過錯而有所區別，這會不會有沖突呢？這種擔心完全是沒有必要的，嚴格責任的歸責原則適用于違約責任是否成立的領域，在確定承擔違約責任后，僅在具體違約損害賠償責任的范圍上才有過錯與否的區別，這二者適用位階、場景不同，功能的側重點不同，故并不沖突。而且，無論有無過錯均不影響違約責任的成立，也不影響是否承擔損害賠償責任，有無過錯的區別只體現在計算具體損失范圍數額上的差異。也可以說，正是在違約責任是否成立的問題上采取了嚴格責任，才有可能在損害賠償領域作出過錯與否的區分，嚴格責任的歸責原則為在損害賠償領域區分過錯與否提供了條件，在損害賠償時區別對待又軟化了嚴格責任對所有違約行為在處理后果上等量齊觀、不加區分的僵硬立場，校正了其在實現正義目標中可能出現的偏差，這二者完全是協調一致地努力實現公平正義。

　　二、舉證責任分配問題

　　如何將過錯影響賠償范圍的機制引入到可預見規則中且又能便利高效地操作適用呢？筆者認為，解決這個問題，可以借助舉證責任分配這一工具。

　　按照舉證責任分配的一般原理，當事人主張有利于己方的事實的，應當就該事實承擔舉證責任。在因過錯之有無影響限制范圍之大小的情況下，其應舉證內容當然包括己方過錯之有無。另外，按照舉證責任分配中的危險領域說，應以待證事實屬哪一方當事人控制的危險領域為標準，決定舉證責任的分擔，即當事人應對其所能控制的危險領域中的事實負舉證責任。在違約損害賠償領域，違約方的主觀心態、預見范圍屬違約方所能控制的危險領域，違約方更易于了解違約的相關原因事實，更接近這方面的證據，因此應由違約方對其主觀上有無過錯等相關事實承擔舉證責任。

　　將主觀上有無過錯的舉證責任分配給違約方有兩種情形，一種即要求違約方舉證證明己方存在過錯，一種是要求違約方舉證證明己方無過錯。由于舉證證明己方過錯的結果首先給自己帶來道義和名譽上的不利影響，其次往往還將使自己在經濟上承擔更重的責任。因此，讓違約方舉證證明自己的過錯有違理性人趨利避害的本性，也不利于刺激違約方積極完成舉證推進訴訟進程。為提高違約方舉證的積極性，在這里，我們需要變換一下舉證立場，以舉證使其受益來促進違約方舉證。筆者所主張的方法就是以過錯推定為前提，使違約方承擔其無過錯的舉證責任。即在法條中采過錯推定方式，在違約責任成立、違約損害事實出現后，法律通過立即推定違約方具有過錯，使其承擔違約時可預見的范圍內的賠償責任，而違約方為減輕自己的賠償責任，擴大限制的范圍，就會積極舉出反證，證明違約系己方認識和意志以外的因素造成，己方無過錯，從而只負擔其訂約時的預見范圍內的賠償責任。對于違約方來講，舉證證明自己有過錯和舉證證明自己無過錯在證明難易程度上相當，但其后果卻是一個對己有利、一個對己有害，當然是對違約方有利的后果更能促進其積極舉證。當事人的積極舉證使得案件事實最大限度的還原，更有利于法官作出公平正義的裁決，該規則在實踐中也就能獲得更好的司法效果。

　　三、守約方的信息揭示義務

　　通過對當事人訂約、履約、違約、爭訟這一事實過程的實證考察分析，我們可以比較明顯地看到，訴爭的違約損失可否預見實際上與交易中的“信息傳遞”這一要素緊密相連。美國學者比斯樸則更為明確地從此角度對可預見性規則進行了評析，認為可預見規則的本質問題關涉信息的有效傳遞。合同法在具備以下四個條件時拒絕給予原告救濟：1.原告掌握著被告不知道的信息。2.如果被告掌握了這些信息，則可能改變自己的行為，使得其違約行為發生的可能性更小。3.原告可以低成本地將這些信息傳遞給被告。4.原告沒有這么做。這里的核心要點在于，當這四個條件具備時，這些信息對被告的價值比原告將這些信息傳遞給被告的成本高得多。可預見規則的目的在于，鼓勵這種有效率的信息傳遞。法國也有學者指出，當“可預見的”損害范圍具有特殊確定尺度時，債權人有將其告之債務人的義務，但債務人基于其身份或專業對之能夠預見或基于訂立合同時的具體情形能夠預見的除外。我國則有學者從遏制謀略投機行為、促進當事人誠信交易的角度提出了信息揭示義務理論，以信息揭示情況確定當事人的預見范圍，最終影響當事人的違約賠償責任范圍。

　　筆者認為這一研究方法很有意義，通過賦予合同當事人對特殊情事的信息揭示義務不僅有利于促進民事主體誠信交易，而且為違約賠償范圍的確定提供了極強的操作依據，使得可預見規則在適用標準上更加明確，也符合公平正義原則。因為“揭示信息——雙方確定相應的交易條件——違約后承擔相應的違約責任”這一過程，有利于促成“風險——價格——預防”機制的形成，也真正準確地反映了可預見規則限制賠償的堅實的理性基礎。我國現行相關法律的規定中也已體現了這一思想，如我國合同法中的寄存人，海商法、民用航空法、鐵路法中的旅客或托運人的聲明或保價等行為對賠償范圍的影響，無一不是體現了法律對合同當事人交易過程中披露相關信息的促進和褒獎。因此，為了強調、凸顯當事人的信息揭示義務，倡導誠信健康的交易秩序，筆者認為應在合同責任的一般規定中明確當事人的信息揭示義務。該揭示義務的不履行也并不需要承擔一定的法律責任，僅僅導致請求賠償相應損失權利的喪失，故信息揭示義務實為一種“不真正義務”。

　　筆者認為，設定信息揭示義務，能夠有效遏制當事人的謀略心理，提高交易行為的誠信度，也使合同責任的承擔更加公平。違約方在獲知其違約可能給對方造成異常損失的特殊情事時進行談判，其可采取的對策有：變動價格或報酬的數額、加入免除此一責任的免責條款、為此種責任設定保險或者干脆拒絕簽訂合同等。對方不揭示此信息實際上剝奪當事人采取上述對策的權利，而一旦違約后違約方又將陷入對守約方所有損失進行賠償的風險之中，這對違約方也是不公平的。從宏觀上講，設定當事人的信息揭示義務也有利于社會經濟的低成本高效率運行，對交易各方及社會整體經濟都會有明顯的效益。

　　四、法條完善建議

　　綜合以上論述，筆者建議將合同法第一百一十三條修改為：

　　當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定，給對方造成損失的，損失賠償額應當相當于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益。但損害賠償不得超過違反合同一方違反合同時預見或者應當預見到的因違反合同可能造成的損失。違反合同方能夠證明違約并非己方過錯所致時，損害賠償不得超過違反合同一方訂立合同時預見到或者應當預見到的因違反合同可能造成的損失。

　　合同當事人對于可從該合同的履行中獲取的特殊利益及可能因對方違約造成的特殊損失，有義務于合同訂立時告知對方。未為告知的，對于對方違約時沒有預見到并不應預見的該部分損失，違約方可不予賠償；當違約方能夠證明違約非因己方過錯所致時，對于違約方訂約時沒有預見并不應預見到的該部分損失，違約方可不予賠償。

　　其他法律另有規定的，從其規定。

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