代 理 詞

審判長、各位人民陪審員：

湖南人和人律師事務所接受被告株洲三高實業有限公司（以下簡稱：三高公司）的委托，指派陽青律師擔任其訴訟代理人。通過庭外調查及出庭參加訴訟活動，本律師對本案事實有了清楚的了解，認為：從本案原告依據其曾于2004年1月1日與三被告簽訂的《合作協議》所約定的內容主張權利的訴求來看，本案爭議的焦點一是：原告訴求成立的條件一、《合作協議》合法有效，條件二、原告已按《合作協議》的約定履行了其合同義務是否具備。焦點二是：在2004年1月1日《合作協議》簽訂后,原告與三高公司之間的法律關系到底是一種什么關系。

現圍繞上述兩個爭議焦點，發表代理意見如下。

一、2004年1月1日，原被告四方簽訂的《合作協議》因違法而無效，原告之訴求不具備成立的第一個條件。

1、簽訂《合作協議》的主體之一三高公司，因其是承擔有限責任的主體，不能成為承擔無限責任的合伙體的合伙人，所以《合作協議》無效。

根據我國《公司法》第十五條之“公司可以向其他企業投資；但是，除法律另有規定外，不得成為對所投資企業的債務承擔國家不分連帶責任的出資人。”及我國《合伙企業法》第八條之“設立合伙企業，應當具備下列條件：（一）有2個以上合伙人，并且都是依法承擔無限責任者；”的規定，因《合作協議》的主體之一株洲三高是承擔有限責任的主體，不能成為承擔無限責任的合伙體的合伙人，所以，依據《合同法》第52條的規定，《合作協議》應認定為無效合同。

2、簽訂《合作協議》主體之一李冬華，因其系國家公務員，不能成為營利性經營活動合同的主體，所以《合作協議》無效。

根據《國家公務員暫行條例》第三十一條之“國家公務員不得有：經商、辦企業以及參與其他營利性的經營活動；”及《公務員法》第五十三條的規定，因李冬華系國家公務員，不得經商、辦企業以及參與其他營利性的經營活動，所以，依據《合同法》第52條的規定，《合作協議》應認定為無效合同。

3、《合作協議》因其內容違反我國法律的強制性規定而無效。

①、《合作協議》約定把株洲三高實業有限公司攸縣分公司改組成為一合伙企業的行為在法律上因其與公司法基本原理相抵觸，無法履行而無效。

②、《合作協議》因約定的原告以國有財產出資的內容損害國家利益。而應認定為無效。

根據被告提供的法定證據顯示，《合作協議》約定，原告擬出資的主要財產---遼葉龍鐵礦草棚鐵礦的開采權系國有遼葉龍鐵礦所有。所以，依據《合同法》第52條第二項之規定，《合作協議》應認定為無效。

③、《合作協議》因約定的原告以“湘B73503大貨車、湘B70339大貨車”所有權出資系非法處分他人財產，所以無效。

根據被告提供的法定證據顯示，至庭審結束時止，湘B73503大貨車為攸縣東風有限責任公司所有、湘B70339大貨車為攸縣建星水泥廠所有，且原告的無權處分行為事后沒有得到權利人的追認，依據《合同法》第51條之規定《合作協議》無效合同。

4、原告在簽訂《合作協議》時，將國有財產與他人財產作為自己的財產出資，對三被告進行欺詐，所以《合作協議》無效。

原告以欺詐方式將國有攸縣巒山遼葉龍草棚鐵礦的開礦權與他人所有的湘B73503大貨車、湘B70339大貨車當成自己的財產與被告簽訂《合作協議》，致使三被告違背真實意思表示而與之簽訂《合作協議》，且給三被告造成巨大損失.依據《民法通則》第58條之規定，四方簽訂《合作協議》的行為應認定為無效民事行為。進而《合作協議》無效。

綜上，《合作協議》因其主體不適格、內容嚴重違法，應認定為無效合同。

二、原告未按《合作協議》的約定履行其合同義務，原告之訴求不具備成立的第二個條件。

假使《合作協議》是有效的合同，原告因未按《合作協議》的約定履行其主要合同義務，其訴求也不能成立。

根據《合作協議》的約定，原告應投入柒拾貳萬元，其中以“遼葉龍草棚鐵礦的開采權及兩部貨運汽車（車牌號：湘B73503、湘B70339）”作價伍拾萬元入股。但時至今日，原告僅僅交付了10萬元的投資款,而且又因為并不擁有遼葉龍草棚鐵礦的開采權及兩部貨運汽車（車牌號：湘B73503、湘B70339）的所有權，根本未履行也無法履行其主要合同義務。

在本案中原被告雙方就誰享有“遼葉垅草棚鐵礦的開采權”、“湘B73503、湘B70339兩輛貨車的所有權”各自提出了相應的證據。那么到底應采信誰的證據來查明案件事實呢？

1、我們認為原告第四組證據不能證明原告享有巒山遼葉龍鐵礦的所有權，原告根本不享有巒山遼葉龍草棚鐵礦開采權。遼葉龍鐵礦草棚分礦的采礦權人為國有攸縣巒山遼葉龍鐵礦。原告未履行也無法履行此部分出資義務。

從證據三性要求來分析，可以看出：原告第四組證據不能證明原告享有攸縣巒山遼葉龍鐵礦的所有權，也就不享有巒山遼葉龍草棚鐵礦開采權，原告不能履行其主要的合同義務。

首先，原告4-1到4-4，這幾份證據不能達到原告之證明目的，不具備證據的關聯性，因為這幾份證據只能證明“巒山遼葉龍鐵礦草棚分礦”一直以來以法人名義對外發生經營行為，而與原告無任何聯系。

其次，原告證據4-5，因其是破產清算組在破產程序終結后出具的，而依照我國有關法律規定，破產清算組在破產程序終結后不再保留，所以，此份證據不具有真實性、合法性。（最高院關于審理企業破產案件若干問題規定第97之二款之破產程序終結后仍有可以追收破產財產、追加分配等事宜需要處理的，經人民法院同意，可以保留清算組。）退一步講，即使，如原告所述巒山遼葉龍鐵礦草棚分礦”屬戴“紅帽子”的私營企業,從這一份《情況說明》的內容來看，它也應屬陳友良、黃華仔所有，原告根本無所有權。

最后，原告證據4-6、4-7不是有權機關依職權制作的公文書證，最多只能作證人證言，但因證人未當庭作證，所以其真實性無法查清。其內容與原告自己提供的證據4-5內容自矛盾。

再運用最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規定》第七十七條確認的（國家機關、社會團體依職權制作的公文書證的證明力一般大于其他書證；物證、檔案、鑒定結論、勘驗筆錄或者經過公證、登記的書證的證明力大于其他書證、視聽資料和證人證言；直接證據的證明力一般大于間接證據。）最佳證據規則將雙方證據證明力進行對比分析，可以證明：遼葉龍鐵礦草棚分礦的采礦權人為國有攸縣遼葉龍鐵礦，原告無法履行其主要合同義務。

被告三高公司提供的證據7：攸縣巒山遼葉龍鐵礦草棚分礦《采礦許可證》，證據8：攸縣巒山遼葉龍鐵礦《營業執照》共同證明：遼葉龍鐵礦草棚分礦的采礦權人為國有攸縣巒山遼葉龍鐵礦，而不是原告所有。與原告方提供的未形成證據鏈條、自相矛盾的七份間接證據相比，因《營業執照》和《采礦許可證》屬于國家機關依職權制作的公文書證而且又是直接證據，顯系最佳證據，依法應予以采信。

《合作協議》簽訂后，即使三高公司攸縣分公司投入11萬元在遼葉龍鐵礦草棚分礦（并無證據證明），也不能證明，遼葉龍鐵礦草棚分礦采礦權可以轉讓與已經轉讓。

因為，根據我國《礦產資源法》之規定，采礦權的轉讓是一必須經法定機關批準與登記方能生效的要式法律行為,三高公司攸縣分公司投入11萬元頂多是進行了“占有”,但這種“占有”并不代表三高公司攸縣分公司就取得了遼葉龍鐵礦草棚分礦的采礦權。原告認為三高公司攸縣分公司對遼葉龍鐵礦草棚分礦進行了“占有”，原告就履行了其以遼葉龍草棚鐵礦的開采權出資的義務觀點顯然于法相悖。

2、同樣的道理，根據被告提供的證據9，可以證明原告并不享有“湘B73503、湘B70339兩輛貨車的所有權”，原告未履行也無法履行此部分出資義務。

補充一點，雖然已有法院判決認定原告向三高公司攸縣分公司交付了湘B73503這輛貨車，但這種使用權的交付行為，首先不是合同所約定的“所有權交付”行為，并不是原告按《合作協議》的要求履行了其出資義務；其次，因到庭審結束日為止，其所謂的“兩輛貨車的出資行為”未得到權利人的追認。因此，這一證據并不能證明原告已履行其以所有權出資的義務。

總之，假設原告《合作協議》是有效的合同，原告因未按《合作協議》的約定履行其出資72萬元的合同義務，其僅僅出資10萬元的行為，對合同其他三方已構成嚴重的違約，而且給其他三方造成了直接經濟損失。按照我國《合同法》之相關規定，原告的訴求也不能成立。

三、原告與三高公司之間的法律關系應視為一種借貸關系與委托代理關系。

1、原告與三高公司之間基于無效的《合作協議》發生投資款交付行為，在雙方之間產生的法律關系應按借貸關系處理。

根據《合同法》第58條之：“合同無效或被撤銷后，因該合同取得的財產應當予以返還，不能返還或沒有必要返還的，應當折價補償，有過錯的一方應當賠償對方因此受到的損失，雙方都有過錯的，應當各自承擔相應的責任。”規定，《合作協議》被認定無效之后，應當作出：“予以返還”與“過錯賠償”的處理。

本案證據材料顯示：原告在整個合作過程中其出資僅為“10萬元”，而自認尚欠被告三高公司10.85萬元。因此，互返還的處理結果應當是原告向被告三高公司返還0.85萬元。

另鑒于無證據顯示原被告雙方在此其間均無損失，所以不需作出 “過錯賠償” 處理。

2、在2004年1月1日《合作協議》簽訂后，原告與三高公司攸縣分公司的合作，在雙方之間產生的法律關系應視為委托代理關系，此時原告的行為是代理三高的行為。

①、2004年1月1日《合作協議》簽訂后，四方合作并未產生一新的權利義務主體，三高公司是享受2004年1月1日后三高公司攸縣分公司經營活動的權利的唯一主體，也是承擔2004年1月1日后三高公司攸縣分公司經營活動的責任的唯一主體。原告的所有行為是代理三高公司攸縣分公司的行為，雙方之間產生的法律關系應視為委托代理關系。

綜合本案的所有證據，自《合作協議》簽訂之日至今，原告所主張要求參與分得利潤的全部經營活動，均以三高公司攸縣分公司的出現。因此，作為三高公司的分支機構的三高公司攸縣分公司的所有經營活動所產生的權利與義務由三高公司承擔。根據我國《民法通則》第63條之規定，我們可以看出原告與三高公司之間存在的法律關系應視為委托代理關系。

②、原告的這種代理行為，無權獲得類似“合伙人”的地位。

根據我國《民法通則》與《合同法》之規定，原告代理三高公司進行的各種行為，所產生的利益與責任均由被代理人承擔，代理人不能獲得類似“合伙人”的地位。

綜上所述，《合作協議》應認定為無效合同，其證據不能證明其主張。原告之訴求無事實與法律依據，敬請貴院依法駁回原告的訴訟請求。

以上意見，懇望采納。

被告株洲三高實業有限公司代理人：

湖南人和人律師事務所

陽 青 律師

二00六年十一月十二日