摘要】
物權法體現的是一個國家的經濟制度、歷史傳統和人民的生活習慣。在物權法面臨全球化的挑戰中，物權法中的固有法內容比如:關于所有權的類型的物權規范、關于用益物權類型的物權規范，與各國的習慣及現實經濟生活密切聯系的物權規范等等是難以改變的，而其他如關于交易的規則、有關擔保的規則、有關公示方法、效力等方面的規定等等都是可以國際化的。只有對此有清醒的認識，物權法才能真正面對全球化的挑戰。

【關鍵詞】經濟全球化；物權法；規范

　　一、經濟全球化對物權法提出了挑戰

經濟全球化是當今世界經濟發展的重要趨勢。從國際視角上看，經濟全球化的發展使世界經濟成為一個統一的大市場，為了最大限度地降低交易成本、促進交易增長，必然要求實現民商事法律的國際化和一致化。這也是合同法等交易規則在世界范圍內逐漸統一的根本動力。傳統上，英美和大陸法系在合同規則上存在諸多差異，但為了適應經濟全球化的發展，其具體規則相互融和、相互接近，甚至在逐漸走向統一便是例證。近幾十年來，合同法的國際化己成為法律發展的重要趨向，調整國際貿易的國際公約，如1980年的《聯合國國際貨物銷售合同公約》的制定，便熔兩大法系的合同法規則于一爐，初步實現了國際貿易合同規則的統一。1994年，國際統一私法協會組織制定了《國際商事合同通則》，盡可能地兼容不同文化背景和不同法系的一些通用法律原則，同時還總結和吸收了國際商事活動中廣為適用的慣例和規則，進一步地推動了合同規則的全球化進程。歐盟也正在制訂統一合同法，學者們制訂了所謂“藍多爾”(Lando)原則(即歐洲合同法原則)。目前歐盟正在推定統一民法典的制訂，一旦完成，將充分說明兩大法系具有充分的共生、統一的基礎和可行性。德國著名民法學者、英國牛津大學名譽教授茨莫曼( Zimmermann)就主張，歐洲大陸法和英美法具有共同的羅馬法基礎，未來完全可以在此基礎上進行統一1。除合同法之外，在侵權法、代理法、有價證券法等領域也正在進行統一的嘗試。但對于物權法能否國際化，是民法學界爭議較多的一個焦點問題。

傳統上認為，物權法中有關固有法的制度是難以國際化的。如果我們從規則的趨同和一致角度來理解國際化的概念，就物權法而言，泛泛地討論物權法能否國際化是非常困難的。因為物權法的規則確實非常龐雜。從整體上來看，物權法既具有國際化又具有一本土化的特點。因此，我們不應籠統地判斷物權法具有國際化特征或者物權法具有固有法特征，而應當從對物權法的具體制度的分析入手，來考慮物權法的哪些具體規則應當國際化、哪些具體規則還是應堅持本土化。

應當看到，經濟全球化使物權法的許多領域表現出一些新的發展趨勢。

第一，表現在經濟全球化促進了資源的迅速流動，使得許多財產、特別是動產在全球范圍內廣泛流動，從而使得物權法不斷擴大其保護范圍，物權類型也在不斷增加，例如，應收帳款的質押在許多國家獲得廣泛的承認并成為一種新型的質權形態。有關國際機構都相繼制訂了動產擔保交易示范法和立法指南。再如，某些國家的物權法允許將一幢大樓不是按照平方米、套間或樓層出售，而是將整個大樓所有權劃分為若干份額，以證券的形式對外出售。買受人既可以以證券持有人的身份享有對大樓的共有權，也可以參與大樓經營所取得的收益的分配。這就是所謂物權的證券化。物權的證券化不僅有利于充分實現不動產的交換價值，也開辟了融資渠道。

第二，經濟全球化的發展對交易安全保護提出了更高的要求。因而，各國不僅僅通過善意取得制度或者公信原則保護善意第三人，而且進一步擴大這些制度的適用范圍，善意取得制度不僅僅適用于動產所有權，而且可以適用于其他物權、不動產所有權。

第三，經濟全球化的發展對資金融通提出更高的要求，從而強化了擔保物權的功能，以確保債權的實現。特別是在信用體系比較欠缺的情況下，更需要強化擔保制度。現在的擔保類型越來越多，如浮動擔保、電網收費權擔保、高速公路收費權抵押、最高額抵押、財團抵押等。尤其應當看到，動產擔保越來越發達，在上世紀50年代，美國就制訂了統一的動產擔保交易法，并且確認了統一的動產擔保物權規則，調整各種有形或者無形、現有或者未來的動產的擔保，這一模式對于其他國家的法律產生了重要影響。許多學者預言，這代表了未來擔保制度的發展趨向2。

第四，經濟全球化越來越要求提高資源的使用效率，物權法的價值從靜態的“定分止爭”發展到動態的“物盡其用”。現代社會，出現了從所有到利用的發展的趨勢，使得用益物權的地位日益突出。當代物權法通過加強對利用權能(即使用和收益權能)的保護，以“利用”或“利用的必要性”來代替“支配性”，使物資利用權(用益權)優于所有權，同時“社會性的利用”優于“私人性的利用”3，從而充分鼓勵和督促權利人對物的利用，以發揮物的效用，促進經濟的發展。發達國家的物權法為了充分地貫徹效益原則，確立了一整套有效利用財產的規則，尤其表現在物權權能的分離現象越來越復雜，在同一物之上可以產生多種新的物權，從而對物的利用更有效率。與此同時，一些新的用益物權如空間權逐漸發展起來。在擔保方面，動產質權在不斷衰落。這種擔保方式不利于發揮物的效用，因而其在經濟生活中基本上不具有實際意義。例如，在法國，公示方法可以由當事人白由選擇，當事人可以選擇移轉占有，也可以選擇登記4。

物權法的上述發展趨勢，都在一定程度上體現了物權法發展的規律。在這些趨勢的了發展進程中，不僅一些新的規則孕育而生，而且使物權的職能從保護財產，向維護交易安全等方面演化。我國目前正在抓緊制訂物權法，在物權法制汀過程中，討論國際化問題，對于我們保持我國物權立法的固有傳統，以及合理借鑒兩大法系的先進經驗，均具有十分重要的意義。

應當承認，物權法更多地體現一個國家的經濟制度、歷史傳統和人民的生活習慣，從這個意義上說，物權法是難以國際化的。但物權法中同時也包含大量的交易規則，這些規則緣于各國中大體相似的交易關系，因此不同國家之間的有關交易的制度仍具有共通性。如果我們要在保持中國固有的制度和具有中國特色的經濟制度的基礎上，使得我國的物權法能夠適應市場經濟的發展需要，建立一套完善的有關交易的規則，那么，我們就需要認真研究物權法發展趨勢，注意吸收兩大法系先進的研究成果。例如，我國是以公有制為主導的社會市場經濟，在這一過程中，需要充分發揮國有資產的效率，為此，不僅需要防止國有資產流失，而且需要使國有資產保值、增值，這就應當促進物權類型多樣化，通過一套完整的交易規則鼓勵交易、降低交易費用、促進各種產權交易的發展。尤其是，應當利用擔保制度發揮資金融通功能，促進金融市場的繁榮、保證交易的順利展開。另一方而，在物權法制訂中，應當完善善意取得、公信制度、登記制度等，將保護交易安全和維護交易秩序作為物權法的一個重要任務。

二、物權法中有關固有法的內容是難以國際化的

物權法具有突出的固有法和本土法的色彩5。一方面，從物權法的發展歷史來看，兩大法系的物權法或財產法都與本國的歷史傳統和社會經濟發展密切相關。大陸法中的物權制度是在本國舊有的物權習慣和借鑒羅馬法的基礎上形成的。而英美法則是在其封建的土地制度之上形成的物權制度。也就是說，從基本范疇上看，兩大法系缺乏共同的、具有可比性的概念。例如，英美法的“財產”、“財產法”以及“所有權”等概念，和大陸法系物權法上的概念相差甚遠(英美法甚至完全沒有物權的概念)。又如，英美有關財產法的許多范疇是在封建的多重土地使用權基礎上產生的概念，對此，大陸法系的物權法中并沒有對應的范疇。即使在大陸法系國家之間，各國的物權制度差別也很大。例如，在德國法中存在所謂的土地債務( Grundschuld) 6，這在其他國家并不存在;而法國法中的人役權制度(servitude)也沒有被日本民法所采納，但先取特權制度(Previlege)具有其獨具的特征。

這些差異的根源，就在于物權法制度的核心客體不動產。不動產制度更多地由其政治制度、經濟傳統所決定，具有濃厚的屬地性特征，調整不動產的法律制度被視為本民族法律制度的核心。以法國法為例，法史學者Renouard指出，法國法的所有權制度的基本骨架是肇始于法國傳統習慣法上的著名制度“習慣所有權”(Saisine); 19世紀前半期著名的法史學家Henri Klimrath則指出，法國民法典關于所有權的第544條，既不能依照羅馬法學家franeais)的視野去理解，而唯有放到法國漫長的習慣法傳統所形成的sa isine制度中才能去準確掌握其豐富的歷史和現實涵義。他更進一步指出:法國民法典，至少就其物權法而一言，既不是法國大革命的產物，也不是羅馬帝國法律傳統的后裔，而是博大精深的法國習慣法的杰出創造(le fruit du genie coutumier francais)，形成于數千年的漫長歷史進程中8。即使在現代市場經濟社會，不動產的國際性交易遠不如動產交易頻繁(當然，在特殊的不動產交易類型中如不動產資產證券化，交易也日趨頻繁)。所以，有關不動產的規則的一體化的需求并不太大。在歐洲，隨著一體化的發展，在不動產領域的立法雖然已開始其協調化( Harmonization)進程，但迄今為止尚未取得實質性進展。就其根本原因，不動產制度涉及到一國基本經濟制度，不動產也是一國基本經濟資源，具有不可再生性，因而這就關系到一國的國計民生，所以這是一個敏感法律問題。因而歐洲國家很難在短期內就此問題達成共識。另一方面，不動產法律制度常常涉及到一個國家的基本經濟制度，甚至與該國的國家主權密不可分。既然物權法承擔著維護基本經濟制度的功能，因此，其不可能也不需要借鑒外國的法律規則，從而設計統一的國際性的規則。在我國物權立法中，我們需要認真地識別和判斷哪些物權法規則屬于固有法規則，從而在具體規范設計上體現中國的特色，并以此為基礎，考慮在其他物權法規則上是否與其他國家的物權法規則相協調。哪些是屬于物權法中固有法的內容呢我們認為，主要包括如下方面:

1.關于所有權的類型的物權規范

這類規范必須要反映各國的經濟制度。應當看到，在大陸法系傳統的物權法中確實不存在根據所有制性質劃分所有權類別的做法，物權法關于所有權的一般規定已經足以調整財產的所有關系。我國是應當繼續沿用傳統大陸法系物權法的規定，還是應當從自己的實際情況出發，對于國家所有權和集體所有權在物權法中作出規定呢有一些學者認為，鑒于大陸法系國家的民法基本上都沒有在所有權制度中對所有權進行類型化，因此，我國物權法應當借鑒這一做法，而不區分國家所有權、集體所有權和私人所有權。我們認為，這一觀點雖不無道理，但是值得商榷。從中國的現實經濟制度，我國實行的是以公有制為主導、多種經濟形式并存的經濟制度。因此，我國的物權法應當反映這樣一種現實，確認各種類型的所有權，從而維護國家的基本經濟制度。事實上，在物權法中規定國家所有權和集體所有權并不意味著要對這些財產給予特殊保護，而只是因為國家財產和集體財產客觀存在，需要通過物權法予以確認和保護。尤其應當看到，我國是公有制占主導的多種經濟形式并存的實行社會主義市場經濟的國家，這就決定了在物權法中，必須對各種不同的所有制類型作出確認。因為物權法作為確認和保護所有制關系的法律，必須反映現存的財產關系的需要。在物權法中對國家所有權和集體所有權作出規定，也有利于總結改革的成果，推進改苗的深化，并完善有關財產方面的民事立法。例如，完善集體所有權制度，首先需要改變長期以來集體所有權與成員利益相脫離的狀況，在集體所有權的行使方面真正體現民主原則。集體所有權要恢復其作為集體所有的性質，就要強調集體成員對集體財產的民主管理。這種管理決不是抽象而是應當通過具體的措施加以落實，只有通過對成員所享有的各項權利的確立，才能保障其民主管理的權利真正得到落實。所以，有必要在物權法中對集體組織的成員權作出詳細規定。

2.關于用益物權類型的物權規范

用益物權類型與各國的歷史傳統、社會經濟生活具有著密切的聯系，具有強烈的固有性和本土性。在我國現階段，設計用益物權的類型，雖然應當借鑒國際立法的經驗，但也應當保持我國固有法中的物權類型，并從中國的現實經驗和經濟現實出發來構建用益物權的體系。因為我國實行土地公有制度，土地所有權不能在現行法中成為市場里流轉的對象，在這一背景下強化用益物權的功能，尤其具有現實的意義。為此，突出用益物權流轉的功能，以借助市場機制實現土地資源的優化配置，就顯得尤為必要。例如，我國沒有地上權制度，但我國法律確認了建設用地使用權，它是我國國有土地所有權和使用權分離的產物。我國不存在永佃權，但法律規定了土地承包經營權。這種制度是我國農村土地公有的前提下，通過承包經營而產生的土地利用形式。物權法草案規定了土地承包經營權的概念。這實際上是保留了我國長期以來有關政策、法規等一貫使用的概念，而沒有使用“永佃權”、“農地使用權”等概念。這是有一定的合理性的。因為一方面，保留土地承包經營權概念有助于保持制度的穩定性和連續性，穩定農村的承包關系。另一方面，突出了土地承包經營權制度的特點。例如，它和其他物權的不同在于，其轉讓并不要求一定要辦理登記。國外有關宅基地的利用都是包含在地上權制度之中的，而我國農村則規定了宅基地使用權制度。這種制度具有其自身的特點。用益物權體系是與土地公有制度密切聯系在一起的。國有土地使用權是建立在國家土地所有權基礎上的;農村土地承包經營權是建立在集體土地所有權上的。正是由于我國特有的土地制度才導致了建設用地使用權、承包經營權、宅基地使用權等極富本土色彩的制度的產生。在其他國家和地區，尤其是實行土地私有制的國家和地區，很多通過土地所有權實現的社會功能在中國土地公有制的條件下只能借助于用益物權制度才能夠實現。中國的獨具特色的用益物權制度，為豐富世界物權立法作出了獨特的貢獻。

需要指出的是，在我國物權法草案中刪去了典權制度，刪去的主要理由是該制度在現實生活中適用范圍很小，其他制度可以替代典權制度，我們認為，對此尚有進一步探討的余地。典權畢竟是我國固有法的代表，迄今為止在其他國家物權法無法找到一個能夠將用益物權和擔保物權結合在一起的制度，這是我國固有法對世界物權法律制度的貢獻。至于該制度是否在實踐中喪失了存在的價值，尚需要作進一步的調查和論證。

3.與各國的習慣及現實經濟生活密切聯系的物權規范

各國人民的生活習慣以及現實經濟生活必然要求與之相適應的物權法規范，從而使得相應的物權法規范具有固有法性。例如，中國的城鄉二元結構就是我們在制訂物權法時必須考慮的中國現實。就宅基地使用權的轉讓而言，許多學者認為，物權法草案對宅基地使用權作出了過于嚴格的限制，此種規定是不合理的。一是不利于保護農民的利益，會使財產的價值過低;二是農民在需求資金的時候，缺乏基本的融資途徑。我認為在中國現有的條件下，完全允許宅基地自由轉讓的條件并不成熟，主要是因為在我國目前社會保障制度尚未健全的條件下，宅基地具有福利的性質，對于保障農民最基本的生活條件是必要的。即使農民沒有了承包土地，但擁有宅基地，仍然保有生活的場所，如果農民失去了宅基地，他將不具備基本的生活條件，一旦喪失其他生活來源，又沒有宅基地，就會帶來嚴重的社會問題。尤其要考慮到，在我國必須堅持保護耕地的政策，宅基地使用上的政策過寬，就會導致耕地轉化為宅基地，并加人流通，從而造成耕地的流失。

三、有關交易的規則等是可以國際化的

為什么對物權法中涉及到交易的規則需要國際化主要有如下幾個理由:

第一，交易涉及到國際資金的流通和財產的流轉。交易規則的統一性不僅可以方便交易當事人，而且可以使得當事人形成合理的預期。這對于促進國際貿易的發展具有重要作用。

第二，加人世界貿易組織之后，我國經濟將進一步融入一體化的全球經濟當中，由此決定了現行的調整交易活動的民商事法律制度應當盡可能地與國際通行規則接軌。我們應當廣泛借鑒英美法系和大陸法系的先進立法經驗，使我國的民商事法律制度在現代化的道路上大步邁進。

第三，國際化有利于提高我國的立法質量。在制訂物權法的過程中，我們既要立足于中國實踐，制訂一部有中國特色的物權法。但同時也要本著兼收并蓄、取背去蕪的思想，胸懷海納百川之氣度，廣泛吸取借鑒各國民法的先進經驗。

第四，交易規則的國際化有助于完善我國民商事法律，從而促進找國市場經濟的發展。

具體而言，物權法中哪一些規則可以國際化昵我們認為:

1.我們應當借鑒國際上通行的關于交易的規則
如財產權轉讓上的善意取得規則、交付移轉動產所有權的規則等。現代民法與古代民法的一個重要區別表現在，現代民法不僅保護所有者的利益，而且要保護交易安全。物權法對交易安全的保護往往是通過對交易當事人信賴利益的保護來實現的，其目的在于保障財產的流通秩序、實現社會整體效益9。物權法維護交易安全的功能主要體現在公示公信原則和善意取得等制度上。由一于善意取得與公信原則都具有保護善意第三人的功能，因而在物權法中，究竟是采用統一的善意取得制度保護第三人還是區分不動產和動產分別設立公信原則和善意取得制度，也是我國物權法在立法中所需解決的一個重要課題。這個問題的解決，完全可以允分借鑒國際經驗。

2.有關擔保的規則應當盡可能地國際化
有債權必然要有擔保，擔保制度不僅使得交易更為安全，而且使得金融更為發達，經濟更為活躍。我國物權法應當在借鑒兩大法系經驗的基礎上，完善我國的擔保制度。一方面，我們應當規定更多的新的擔保形式。一些國家已經通過立法所確認的一些典型的新的擔保形式完全為我國立法所借鑒。例如，我國物權法草案規定了浮動擔保，這實際上就是對英國法經驗的借鑒。另一方面，我們應當擴大擔保人意思自治的空間。在擔保制度方面也有一些新的發展趨勢，如動產質權在不斷衰落，意思自治的范圍在擔保物權中的適用范圍逐漸擴大，權利質押日益發達，等等。這些發展趨勢都表明，擔保制度既注重保障債權的實現，又注意資源的有效利用。我國物權法既規定了動產質押，又規定了動產抵押，這實際上是賦予了動產所有人選擇的權利，他既可以選擇以動產出質，又叮以選擇以動產抵押。這就是我們借鑒他國成功經驗的結果。

3.有關公示方法、效力等方面的規定都是可以借鑒的
就公示方法而言，各國的做法基本一致，即動產采交付、不動產采登記的方一式。不動產物權變動，是采登記要件主義還是登記對抗主義，各國法律做法不一。登記要件主義認為，登記是不動產物權變動的生效要件，未經登記，不動產物權不發生變動。德國、瑞士以及我國臺灣地區民法采取了此種模式。登記對抗模式認為，未經登記物權的變動在法律上也可有效成立，但只能在當事人之間產生效力，不能對抗第二人。法國、日本民法采納了此種模式。我國物權法草案實質上是采取登記要件主義作為一般原則，而登記對抗作為特別例外的模式。草案第9條規定:“不動產物權的設立、變更、轉讓和消滅，應當登記；未經登記，不發生物權效力，但法律另有規定的除外。依法屬于國家所有的自然資源，所有權可以不登記。”這就明確了登記要件應當成為不動產物權變動的基本原則，但物權法草案仍然規定了，采登記對抗主義的例外情況。另外，有關登記的一些技術性規則，如異議登記、預告登記等，這些與一個國家的國情和社會制度沒有必然聯系，都是可以借鑒的。

需要指出的是，即使就交易規則而言，并不是所有的交易規則都必須國際化，基于交易行為而發生物權變動的規則在不同國家和地區具有較大的差別，但相劉一于物權類型和內容進行確認的規則而言，對物權變動規則的借鑒和吸收的可能性比較高，因為其固有化的色彩并不濃厚。

從今后的發展趨勢來看，能否建立一個統一的財產權規則，從而促使其國際化有學者認為，要建立一個統一的財產權規則，保護各類財產，無論是有形財產還是無形財產。另外，關于基于公共利益而限制財產權，并在征收、征用之后給予合理的補償的規則等都應當盡可能地做到與國際接軌。我認為，在物權法中可以確立一些國際上通行的原則，例如，對財產權的保護;基于公共利益的考慮對私有財產權的限制等。但是，就保護財產權的基本原則而言，各國仍然存在明顯的差異。在我國，更應當強調財產的平等保護，既要體現公有制為主體、多種所有制經濟共同發展的基本經濟制度，又要體現對國家、集體和私有財產平等保護的原則。基于此，我認為，建立國際上通行的財產權制度是非常困難的。另外，建立一個統一的財產權規則也是沒有必要的。因為就動產和不動產而言，物權法首先確定其歸屬和利用，而不會直接涉及交易。