徐子敬 ? 由于我國的刑事訴訟法的修訂在前，而規(guī)定單位犯罪的刑法修訂在后，致使1997年1月1日生效的新刑訴法，對單位犯罪的刑事訴訟程序規(guī)定出現(xiàn)了空白。律師如何適應(yīng)新刑法的需要，為單位犯罪進(jìn)行辯護(hù)，更是現(xiàn)行刑訴法和律師法的盲區(qū)。對此，筆者提出幾點粗淺的看法，以期拋磚引玉。 一、 律師為涉嫌犯罪的單位辯護(hù)的必要性與可能性 ? ?修訂后的刑法第二章第四節(jié)正式規(guī)定了單位犯罪，并且確立了“雙罰制”原則，即對單位判處罰金，對直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員判處刑罰。由此為單位作為被告人或犯罪嫌疑提供了實體法上的依據(jù)。因而，單位犯罪作為刑訴法中的被告人或犯罪嫌疑人有兩個層次一是構(gòu)成犯罪的單位本身；二是單位犯罪中的自然人，即直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員。作為單位犯罪中的犯罪嫌疑人或被告人并沒有區(qū)別。而單位一旦成為犯罪嫌疑人或被告人，就會與其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員成為并列嫌疑人或共同被告人。在這種情況下，單位和自然人分別是訴訟地位平等、互不混淆、不可替代的獨立訴訟主體。根據(jù)《人民檢察院實施〈中華人民共和國刑事訴訟法〉規(guī)則（試行）》第276條的規(guī)定和最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國刑事訴令〉若干問題的解釋（試行）》第35條的規(guī)定，律師不得同時為兩個以上的同案嫌疑人或被告人擔(dān)任辯護(hù)人。因此，作為自然人的辯護(hù)律師不得同時再擔(dān)任單位的辯護(hù)人。而單位在作為被告人接受審判時，如果沒有得到充分行使辯護(hù)權(quán)的法律制度保障，則不符合憲法和刑訴法關(guān)于辯護(hù)制度的立法宗旨。特別是在單位作為一種組織形式，不具有辯護(hù)所具有的語言與文字的基本功能的情況下，委托律師辯護(hù)就顯得尤為重要。 二、 律師為嫌疑犯罪單位提供服務(wù)的階段與方式 ? ?律師為自然人提供刑事法律服務(wù)的階段有三個。即第一階段，根據(jù)刑訴法第96條的規(guī)定，在偵察極端第一次訊問后或采取強(qiáng)制措施之日起，接受犯罪嫌疑人的聘請，為其提供法律咨詢，代理申訴、控告、申請取保候?qū)彛坏诙€階段，根據(jù)刑訴法第33條的規(guī)定在審查起訴階段，接受犯罪嫌疑人的委托、擔(dān)任辯護(hù)人；第三個階段，在人民法院審判期間，擔(dān)任被告人的辯護(hù)人。而涉嫌犯罪的單位，因刑事訴訟法規(guī)定的拘留、逮捕等強(qiáng)制措施對其均無法適用。因此，律師也就失去了為涉嫌犯罪的單位提供法律咨詢、代理申訴、控告并申請取保候?qū)彽谋匾院涂赡苄浴Ｂ蓭熤挥性跈z察機(jī)關(guān)審查起訴和審判機(jī)關(guān)的審判階段，才能分別以涉嫌犯罪的單位辯護(hù)人的身份，為涉嫌犯罪的單位提供法律服務(wù)。因此，本文沒有選用《淺談律師為犯罪的單位提供法律服務(wù)》的題目，而是直接選用了《淺談律師為涉嫌犯罪的單位進(jìn)行辯護(hù)》的題目，其目的也正在于此。 三、 律師擔(dān)任涉嫌犯罪單位辯護(hù)人的委托與指定 ? ? 律師擔(dān)任辯護(hù)人的途徑不外乎嫌疑人、被告人的委托和人民法院的指定。而涉嫌犯罪的單位，作為一個社會組織不可能象自然人那樣可以直接辦理委托辯護(hù)律師的手續(xù)，在通常情況下，涉嫌犯罪的單位委托辯護(hù)人應(yīng)以單位的名義，并加蓋該單位的公章作為委托辯護(hù)律師的依據(jù)。但在民事訴訟和行政訴訟中，法人或經(jīng)濟(jì)組織委托代理人還往往要求法定代表人或主要負(fù)責(zé)人簽發(fā)委托書作為委托代理的依據(jù)。如果涉嫌犯罪單位在委托辯護(hù)人時尚沒有公章，或者在加蓋公章之外需要委托人簽字時，應(yīng)由誰（？）委托書，或者在決定是否聘請以及聘請哪個律師事務(wù)所的哪位律師作為辯護(hù)人時，由誰作出決策和選擇呢？對此，筆者認(rèn)為，如果由原法定代表人或負(fù)責(zé)人出面委托律師并作為單位的代表人參加訴訟，固然熟悉情況，也符合該單位的組織章程。但問題是，該單位的法定代表人或主要負(fù)責(zé)人有的本身就是單位犯罪的決策或?qū)嵤┱撸绻麊挝槐恢缚貫榉缸铮麄儌€人也將面臨著被判處刑罰的境地。在這種情況下，他們首先要委托律師為自己提供法律服務(wù)或進(jìn)行辯護(hù)，再讓其代表單位委托律師為單位辯護(hù)，容易造成委托人角色的混淆。特別是在單位委托辯護(hù)律師應(yīng)當(dāng)由單位支付費用，而個人委托律師應(yīng)由個人支付費用、以及某一地區(qū)的各個律師都會在知名度及辦案能力方面存在差別的情況下，如果大拿為的法定代表人在委托某位律師為自己辯護(hù)，再委托另一位律師為單位辯護(hù)，容易產(chǎn)生損公肥私之嫌。況且，單位的法定代表人或負(fù)責(zé)人在被指控有罪并被采取強(qiáng)制措施后，往往已被停職，失去決策權(quán)，再讓其出面委托律師也往往不現(xiàn)實。因此，出面委托律師并代表單位參加訴訟的人員應(yīng)當(dāng)由與單位犯罪沒有干系的新推選或新任命的法定代理人或負(fù)責(zé)人擔(dān)任，或者由單位臨時主持工作的副職領(lǐng)導(dǎo)人擔(dān)任。在此應(yīng)當(dāng)指出的是，現(xiàn)實生活中有許多的單位平時已聘請有律師擔(dān)任著常年法律顧問，有的還在報刊上登載公告或啟事：“今后有關(guān)法律事務(wù)均委托法律顧問律師全權(quán)處理。”作為單位的法律顧問，在顧問單位被指控涉嫌犯罪時，正是“危難之處顯身手”的時候，理應(yīng)義不容辭地?fù)?dān)負(fù)起單位辯護(hù)律師的重任。但是，僅憑報刊上登載的公告或啟事就做為單位已經(jīng)委托辯護(hù)人依據(jù)，是不會被公訴或?qū)徟袡C(jī)關(guān)接受的。這種公告或啟事只是宣告了某單位已經(jīng)聘請了某律師事務(wù)所的某位律師擔(dān)任了常年法律顧問的這一基本事實，不能視為聘請單位在被控涉嫌犯罪時委托律師擔(dān)任辯護(hù)人的委托書，而應(yīng)當(dāng)本著“一事一委托”的原則，在審查起訴和審判等不同階段分別重新辦理委托辯護(hù)人的手續(xù)。 另外，在遇有兩個以上單位共同犯罪而其他單位已經(jīng)委托有辯護(hù)人或者特別重大復(fù)雜的犯罪，而單位又沒有辯護(hù)人的，人民法院也應(yīng)當(dāng)為其指定辯護(hù)人。 四、 律師擔(dān)任單位犯罪辯護(hù)人的分工與配合 既然我國刑法對單位犯罪采用的是兩罰制，肯定要有一個或幾個自然人被列為共同被告人。這種由單位和其內(nèi)部自然人構(gòu)成的共同被告人與刑法第二章第三節(jié)規(guī)定的因共同犯罪而構(gòu)成的共同被告中，只要作為第一被告的單位構(gòu)不成被指控的單位犯罪，則因此受牽連主管人員和其他責(zé)任人員當(dāng)然也就不會因此而受到刑罰處罰（至于是否構(gòu)成其他罪名則另當(dāng)別論）。因此，作為單位的辯護(hù)人與自然人的辯護(hù)人的分工與配合就顯得格外的重要。首先，單位和自然人的辯護(hù)不能相互替代，單位的辯護(hù)人應(yīng)著重就涉嫌單位是否構(gòu)成涉嫌的罪名，以及罰金的數(shù)額問題進(jìn)行辯護(hù)；而自然人的辯護(hù)人則要從不同的角度，在論證單位是否構(gòu)成犯罪的同時，還要考慮其辯護(hù)的被告是否負(fù)有直接主管的責(zé)任，是否是識格的直接責(zé)任人以及責(zé)任的劃分是否科學(xué)合理等問題進(jìn)行辯護(hù)。其次，既然單位和自然人同屬于一個單位，又是因同一個罪名被指控，他們就有共同利益，如果辯護(hù)人各唱各的調(diào)，比如，作為單位的辯護(hù)人認(rèn)為單位構(gòu)不成犯罪，而作為自然人的辯護(hù)人則以單位構(gòu)成犯罪，只是對自己辯護(hù)的被告人是否符合直接責(zé)任人的條件提出辯護(hù)，則辯護(hù)人之間就可能會首先展開內(nèi)部的辯護(hù)。或者相反，如果單位的代表人或者被指控的直接主管人員和責(zé)任人員在確鑿的證據(jù)面前卻拘不供認(rèn)犯罪事實，律師是否可以作出拒絕辯護(hù)的決定呢？ 五、 律師為涉嫌犯罪的單位辯護(hù)的責(zé)任和辯護(hù)思路 刑訴法第35條對辯護(hù)人的責(zé)任做出了明確的規(guī)定。而律師在為單位辯護(hù)時，因刑法對單位處罰的單一性決定其辯護(hù)人的責(zé)任也與刑訴法第35條的規(guī)定有所不同。比如，刑法對單位處罰的唯一刑種就是罰金。而且沒有規(guī)定任何的處罰標(biāo)準(zhǔn)和幅度。辯護(hù)人如果再提出減輕處罰的辯護(hù)意見，對犯罪單位來說就毫無意義。因此，辯護(hù)人必須首先弄清為單位辯護(hù)在責(zé)任上的區(qū)別，并及時調(diào)整辯護(hù)思路和辯護(hù)模式。 1、 關(guān)于單位犯罪的事實認(rèn)定和證據(jù)審查分析與自然人犯罪區(qū)別不大。不再贅述。 2、 單位犯罪定性和罪名應(yīng)以刑法第30條規(guī)定的“法律規(guī)定為單位犯罪的，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任”為原則。拒筆者粗略統(tǒng)計，我過刑法分則明確規(guī)定單位犯罪的共有80多個條款，110多個罪名。除此之外，不得認(rèn)定為單位犯罪并處以刑罰。 3、 在犯罪構(gòu)成方面，單位犯罪除了犯罪主體特殊之外，其犯罪的主觀方面則主要以直接負(fù)責(zé)的主管人員的心理態(tài)度和主觀上的罪過，作為衡量單位是否構(gòu)成犯罪的主觀要件；在客觀方面則主要應(yīng)當(dāng)以該單位直接責(zé)任人實施的危害社會的行為及其造成的社會危害結(jié)果作為認(rèn)定單位的犯罪事實是否存在的依據(jù)。 4、 關(guān)于單位犯罪的處罰，雖然刑法沒有具體規(guī)定處罰罰金的標(biāo)準(zhǔn)和幅度，但在司法實踐中，根據(jù)罪刑相適應(yīng)的原則，審判機(jī)關(guān)不可能無依據(jù)地“跟著感覺走”地“估推”。辯護(hù)律師在確認(rèn)涉嫌單位的事實、性質(zhì)、情節(jié)以及危害程度等因素，適時地、適當(dāng)?shù)叵驅(qū)彶槠鹪V和審判機(jī)關(guān)提出免除或從輕判處罰金的辯護(hù)意見。 ? ? ? ? ? ? ? ?載于《河南律師》3/97 ?總第77期 ?