財(cái)產(chǎn)保全程序之規(guī)范
茍崢嶸 　　

　　在民事訴訟中，財(cái)產(chǎn)保全的重要性是顯而易見的。可以這樣說，是否申請(qǐng)財(cái)產(chǎn)保全、財(cái)產(chǎn)保全的效果直接關(guān)系到案件能否最終執(zhí)行。而目前的現(xiàn)狀是，財(cái)產(chǎn)保全的申請(qǐng)程序越來越繁瑣，擔(dān)保條件越來越苛刻，審批程序越來越復(fù)雜，從而導(dǎo)致了債權(quán)人的合法權(quán)利不能得到有效保護(hù)，債務(wù)人的違法行為得到助長。因此，如何從制度上規(guī)范財(cái)產(chǎn)保全的過程，更好地發(fā)揮財(cái)產(chǎn)保全在民事訴訟中的積極作用就顯得非常緊迫。

　　今年4月1日起施行的新《民事訴訟法》對(duì)于“財(cái)產(chǎn)保全和先予執(zhí)行”一章，幾乎未作任何修改，因此，就目前而言，關(guān)于財(cái)產(chǎn)保全的法律依據(jù)就是《民事訴訟法》第九章的相關(guān)條款和《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第98至第111條相關(guān)規(guī)定。

　　就財(cái)產(chǎn)保全的提起而言，雖然法律規(guī)定了根據(jù)當(dāng)事人申請(qǐng)采取和法院依職權(quán)采取兩種情況，但實(shí)踐當(dāng)中法院依職權(quán)采取財(cái)產(chǎn)保全的情況可以說少之又少，幾乎都是由當(dāng)事人申請(qǐng)。

　　就擔(dān)保的提供而言，規(guī)定了兩種情況。一種是訴訟財(cái)產(chǎn)保全，一種是訴前的財(cái)產(chǎn)保全。申請(qǐng)?jiān)V訟財(cái)產(chǎn)保全的，人民法院可以責(zé)令申請(qǐng)人提供擔(dān)保，不提供擔(dān)保的，駁回申請(qǐng)；申請(qǐng)?jiān)V前財(cái)產(chǎn)保全的，申請(qǐng)人必須提供擔(dān)保，不提供擔(dān)保的，駁回申請(qǐng)。

　　由此分析，根據(jù)立法精神，對(duì)于訴訟保全，應(yīng)當(dāng)以不提供擔(dān)保為常態(tài)，提供擔(dān)保為例外。但由于是否提供擔(dān)保的決定權(quán)在法院，目前幾乎各級(jí)法院都要求提供擔(dān)保。之所以出現(xiàn)這種狀況，是法院為撇清自己的責(zé)任。因?yàn)橐坏┍Ｈe(cuò)誤，造成損失，則牽涉到賠償?shù)膯栴}。雖然法律明確規(guī)定申請(qǐng)有錯(cuò)誤的，被申請(qǐng)人因財(cái)產(chǎn)保全遭受的損失由申請(qǐng)人賠償，但也會(huì)出現(xiàn)申請(qǐng)人無力賠償?shù)那闆r。這時(shí)，就有可能由法院來承擔(dān)賠償責(zé)任。有鑒于此，各級(jí)法院就寧愿犧牲效率和當(dāng)事人利益，要求申請(qǐng)人必須提供擔(dān)保。
　　
　　根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第98條之規(guī)定，從另一方面增加了申請(qǐng)人提供擔(dān)保的難度，因?yàn)椤霸诓扇≡V前財(cái)產(chǎn)保全和訴訟財(cái)產(chǎn)保全時(shí)責(zé)令申請(qǐng)人提供擔(dān)保的，提供擔(dān)保的數(shù)額應(yīng)相當(dāng)于請(qǐng)求保全的數(shù)額。”也就是說，申請(qǐng)保全20萬元的財(cái)產(chǎn)，必須提供20萬元以上的擔(dān)保。

　　現(xiàn)實(shí)生活中，走到訴訟這個(gè)階段的當(dāng)事人，特別是原告，很多都已是山窮水盡，加之不少訴訟都要到異地起訴，因此提供擔(dān)保就顯得非常困難。在一些大中城市，尚有一些擔(dān)保公司可以求助，但要為此支付不小的一筆費(fèi)用。在一些中小城市，甚至連這樣的擔(dān)保公司也不能找到。在這種情況下，有時(shí)就不得不放棄財(cái)產(chǎn)保全的申請(qǐng)，等法院最終判決后再申請(qǐng)執(zhí)行。而在幾個(gè)月的訴訟過程中，債務(wù)人往往會(huì)通過各種方式轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)，最后導(dǎo)致債權(quán)人贏了官司輸了錢，領(lǐng)到的判決書相當(dāng)于一張法律白條，從而在全國多次發(fā)生公開叫賣判決書的情況。

　　分析財(cái)產(chǎn)保全的實(shí)踐，在申請(qǐng)的程序方面大可不必如此謹(jǐn)慎，而應(yīng)讓這種申請(qǐng)盡可能容易，審批程序盡可能快捷，從而更好地維護(hù)債權(quán)人的合法權(quán)利。

　　人民法院采取的財(cái)產(chǎn)保全方式無外乎有查封、扣押、凍結(jié)三種。所謂查封，即將財(cái)產(chǎn)原地封存，包括對(duì)不動(dòng)產(chǎn)的查封也屬此列。所謂扣押，即將財(cái)產(chǎn)完全納入人民法院掌控之下，異地保存。所謂凍結(jié)，主要是針對(duì)資金帳號(hào)和股票帳戶而言，不允許動(dòng)用被凍結(jié)帳號(hào)或帳戶內(nèi)的資金。

　　在以上保全方式中，最容易產(chǎn)生直接損失的應(yīng)屬查封和扣押兩種，比如將貨物查封或扣押后，導(dǎo)致了貨物的過期或降價(jià)，以及自然損耗，都可能產(chǎn)生損失。而對(duì)不動(dòng)產(chǎn)的查封，比如房屋的查封，則不會(huì)產(chǎn)生任何直接損失。因?yàn)榉课莶榉鉄o外乎就是在產(chǎn)權(quán)部門登記一下，在查封期間不得轉(zhuǎn)讓、抵押。資金帳號(hào)被凍結(jié)后之后，無外乎在凍結(jié)期間，被凍結(jié)的資金不能使用。股票帳戶被凍結(jié)后，該帳戶內(nèi)交易后的資金不能轉(zhuǎn)出。車輛、機(jī)器設(shè)備的查封，也不會(huì)產(chǎn)生損失。車輛、機(jī)器設(shè)備查封后，可以照舊使用，只是不允許破壞和轉(zhuǎn)讓。
　
　　因此，根據(jù)現(xiàn)狀，適時(shí)地規(guī)范財(cái)產(chǎn)保全法律制度不僅是必須的，而且是可行的。筆者認(rèn)為，現(xiàn)行的制度需從以下幾個(gè)方面完善：

　　一、縮短申請(qǐng)后的裁定時(shí)間

　　根據(jù)《民事訴訟法》第九十二條和九十三條之規(guī)定，人民法院對(duì)于訴訟財(cái)產(chǎn)保全，接受申請(qǐng)后，對(duì)情況緊急的，必須在48小時(shí)內(nèi)作出裁定。對(duì)于訴前財(cái)產(chǎn)保全，接受申請(qǐng)后，必須在48小時(shí)內(nèi)作出裁定。

　　也就是說，對(duì)于訴訟財(cái)產(chǎn)保全，是否在48小時(shí)內(nèi)作出裁定的主動(dòng)權(quán)完全掌握在法院，沒有一個(gè)明確的期限。法院可以情況不緊急為由，遲遲不作出裁定，申請(qǐng)人對(duì)此難有任何作為。

　　筆者認(rèn)為，不論是訴前財(cái)產(chǎn)保全還是訴訟財(cái)產(chǎn)保全，都應(yīng)在24小時(shí)內(nèi)作出裁定，而不能規(guī)定“對(duì)情況緊急的”這種限制。因?yàn)樨?cái)產(chǎn)的轉(zhuǎn)移速度非常之快，甚至僅需幾分鐘就可完成。在這種情況下，是否能有效保全，時(shí)間和效率就顯得至為關(guān)鍵。

　　二、增加駁回申請(qǐng)后的救濟(jì)渠道

　　根據(jù)《民事訴訟法》第九十九條之規(guī)定，對(duì)財(cái)產(chǎn)保全的裁定不服的，可以申請(qǐng)復(fù)議一次。當(dāng)然，這既包括申請(qǐng)人申請(qǐng)復(fù)議，也包括被申請(qǐng)人申請(qǐng)復(fù)議。

　　這種救濟(jì)渠道的弊端一是沒有復(fù)議的期限，二是由同一個(gè)法院內(nèi)部進(jìn)行復(fù)議，容易流于形式。

　　對(duì)于被申請(qǐng)人申請(qǐng)復(fù)議而言，由于復(fù)議期間不停止裁定的執(zhí)行，倒不會(huì)影響保全的進(jìn)行。但對(duì)于申請(qǐng)人而言，沒有明確的時(shí)間限制，則意味著法院對(duì)這種復(fù)議申請(qǐng)完全可以置之不理或無限期拖延，從而導(dǎo)致合法權(quán)利不能得到充分保護(hù)。

　　因此，應(yīng)該允許對(duì)這種裁定上訴，上級(jí)法院應(yīng)當(dāng)在收到上訴請(qǐng)求之后的24小時(shí)內(nèi)作出終審裁定。

　　如果認(rèn)為復(fù)議這個(gè)程序有保留的必要，也應(yīng)規(guī)定，法院收到復(fù)議申請(qǐng)后，應(yīng)在24小時(shí)內(nèi)給予書面答復(fù)，申請(qǐng)人不服的，可以在10日內(nèi)上訴，上級(jí)法院應(yīng)當(dāng)在收到上訴請(qǐng)求之后的24小時(shí)內(nèi)作出終審裁定。

　　三、放松對(duì)申請(qǐng)保全的擔(dān)保要求

　　根據(jù)《民事訴訟法》的規(guī)定，申請(qǐng)?jiān)V訟財(cái)產(chǎn)保全的，人民法院可以責(zé)令申請(qǐng)人提供擔(dān)保。而哪種情況下不提供擔(dān)保，哪種情況下應(yīng)該提供擔(dān)保卻沒有明確。筆者認(rèn)為，應(yīng)從以下幾個(gè)方面予以明確。

　　1、申請(qǐng)查封房產(chǎn)、車輛、機(jī)器設(shè)備的，只要不改變占有，可不提供擔(dān)保。

　　2、申請(qǐng)凍結(jié)資金帳號(hào)，股票帳戶的，應(yīng)向法院交納相當(dāng)于請(qǐng)求保全金額10%的保證金或提供相應(yīng)擔(dān)保。也可由律師事務(wù)所出具擔(dān)保函。因?yàn)橘Y金帳號(hào)和股票帳戶的凍結(jié)時(shí)間是半年，10%的金額已經(jīng)足夠承擔(dān)申請(qǐng)錯(cuò)誤后造成的損失。

　　3、申請(qǐng)查封、扣押貨物的，應(yīng)向法院交納相當(dāng)于請(qǐng)求保全金額50%的保證金或提供相應(yīng)擔(dān)保。也可由律師事務(wù)所出具擔(dān)保函。因?yàn)閷?duì)于易變質(zhì)的物品，肯定會(huì)采取變現(xiàn)的方式保全，不易變質(zhì)的物品，主要有降價(jià)的風(fēng)險(xiǎn)。而50%的保證金足以承擔(dān)申請(qǐng)錯(cuò)誤后造成的損失。

　　4、放松對(duì)訴前財(cái)產(chǎn)保全的條件限制，發(fā)揮訴前財(cái)產(chǎn)保全的積極作用。目前，《民事訴訟法》對(duì)訴前財(cái)產(chǎn)保全設(shè)定的條件是“因情況緊急，不立即申請(qǐng)財(cái)產(chǎn)保全將會(huì)使其合法權(quán)益受到難以彌補(bǔ)的損害”，加之必須提供擔(dān)保，使得這種申請(qǐng)極難被批準(zhǔn)。

　　而實(shí)際情況是，如果訴前財(cái)產(chǎn)保全申請(qǐng)得到批準(zhǔn)并查封了相應(yīng)財(cái)產(chǎn)，會(huì)使很多案件直接庭外和解，即不需要訴訟就得到解決。由于利益驅(qū)動(dòng)，法院為增加訴訟費(fèi)的收入，往往不愿運(yùn)用這種措施，以使案件進(jìn)入訴訟階段，滿足法院收取訴訟費(fèi)的要求。

　　筆者認(rèn)為，訴前財(cái)產(chǎn)保全可以要求提供擔(dān)保，但提供擔(dān)保的條件應(yīng)與訴訟保全趨于一致，不應(yīng)額外增加不必要的限制條件。

　　5、提供擔(dān)保的時(shí)間可推遲到采取了保全措施后，而不一定要在申請(qǐng)時(shí)就提供擔(dān)保。

　　由于財(cái)產(chǎn)保全的時(shí)間要求很緊迫，而債務(wù)人轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)的手段日益翻新，況且有時(shí)申請(qǐng)之后，被申請(qǐng)人不一定有財(cái)產(chǎn)或有足夠的財(cái)產(chǎn)可供保全。因此，在提供擔(dān)保的時(shí)間上，可規(guī)定在采取保全措施后，申請(qǐng)人應(yīng)在48小時(shí)內(nèi)（或其他合理的時(shí)間）提供相應(yīng)擔(dān)保，否則法院將解除保全措施。這樣，既能使保全措施及時(shí)采取，又不至于損害被申請(qǐng)人的合法權(quán)利。

　　6、在擔(dān)保的方式上，突出律師事務(wù)所的作用。因?yàn)槁蓭熥鳛?a href='http://www.sdjlnm.com/falyu/45.html' target='_blank' data-horse>法律專業(yè)人士，對(duì)案件能夠有一個(gè)基本準(zhǔn)確的判斷，這種申請(qǐng)是否存在風(fēng)險(xiǎn)也能有較好的預(yù)估。因此，由律師事務(wù)所出具擔(dān)保函，既能提高申請(qǐng)的效率，又能確保申請(qǐng)錯(cuò)誤后賠償?shù)穆鋵?shí)。而且律師事務(wù)所對(duì)一些具有風(fēng)險(xiǎn)的申請(qǐng)，也會(huì)要求申請(qǐng)人提供反擔(dān)保，從而規(guī)避風(fēng)險(xiǎn)。

　　目前，執(zhí)行難已成為民事訴訟領(lǐng)域的痼疾，而在訴前和訴訟過程中財(cái)產(chǎn)保全措施的采取，則能有效地解決這一痼疾。因此，規(guī)范財(cái)產(chǎn)保全程序，充分發(fā)揮這一法律手段的作用，就能使當(dāng)事人的合法權(quán)利得到更好維護(hù)，讓惡意逃債都最終無所遁形。

　　（注：筆者擬在適當(dāng)時(shí)間向最高人民法院提出建議，要求就此出臺(tái)相應(yīng)司法解釋或操作規(guī)范。）