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寧波
最高人民法院經濟審判庭關于劉水清與鐘山縣鐘潮塑料工藝制品廠之間 是否構成聯營關系的復函
你院法經請字（１９９１）第２號《關于梧州市對外經濟貿易公司訴鐘山縣望高鎮政府、劉水清等購銷錫砂合同貨款糾紛上訴一案的請示報告》收悉。經研究，答復如下：
鐘山縣望高鄉礦產品購銷經理部由劉水清個人承包后，與鐘山縣鐘潮塑料廠簽定了“聯營協議”，約定雙方各投資１．６萬元，鐘潮塑料廠只分享固定利潤，不承擔任何經濟責任，經營活動，應上交的稅利，全部由經理部負責。協議雖然規定，有關經營情況經理部應定期向對方通報，但這不應視為鐘潮塑料廠參與共同經營。況且，經理部并不具備法人資格，因而也不具有參與聯營活動的權利能力和行為能力。所以經理部與鐘潮塑料廠所簽訂的協議，是明為聯營，實為借貸，違反了有關金融法規，應按無效借款合同處理。
附：廣西壯族自治區高級人民法院關于梧州市對外經濟貿易公司訴鐘山縣望高鎮政府、劉水清等購銷錫砂合同貨款糾紛上訴一案的請示報告法經請字（１９９１）第２號
最高人民法院：
我院在受理梧州市對外經濟貿易公司訴鐘山縣望高礦產品購銷經理部購銷錫砂合同貨款糾紛上訴一案中，因對劉水清與鐘山縣鐘潮塑料工藝制品廠之間是否構成聯營關系有不同意見，特向你院請示，現將案件情況及討論意見報告如下：
一、案件的基本情況
１９８９年２月１０日，鐘山縣望高鎮政府企業辦公室將其開辦的望高礦產品購銷經理部（不具備法人資格，１９９０年３月已停業，下稱經理部）發包給劉水清個人承包。同年４月５日，劉水清以經理部的名義與鐘山縣鐘潮塑料工藝制品廠（下稱鐘潮塑料廠）簽訂聯營協議書，約定：雙方各投資１６０００元，劉水清以經理部名義承包經營；應上交的稅利，全部由經理部負責，鐘潮塑料廠不承擔任何經濟責任；有關經營情況，經理部應定期向對方通報；經理部包死利潤基數為８萬元，分配比例各占５０％，超基數部分，，經理部占６０％，鐘潮塑料廠占４０％；聯營期限為１年，期滿后經理部將投資款一次退還給鐘潮塑料廠。協議簽訂后，鐘潮塑料廠的開辦單位鐘山縣工商銀行匯給經理部１６０００元，作為鐘潮塑料廠的投資款。１９８９年５月至７月間，經理部（供方）與梧州市對外經濟貿易公司（需方，下稱外經公司）簽訂了購銷錫砂合同。合同簽訂后，外經公司共付貨款２０１７０００元；經理部供貨５４．３４１９噸，折款１７３６８８６．５５元，連同墊付運費４００元，經理部多收需方貨款２７９７１３．４５元。事后，外經公司多次向經理部追款未果，便訴至法院。原審法院審理認為劉水清以經理部名義與鐘潮塑料簽訂了聯營協議，確立了聯營關系所欠貨款，應由劉水清和鐘潮塑料廠的聯營單位共同償還。
二、我院審委會在討論本案時對劉水清與鐘潮塑料廠之間是否構成聯營關系，有兩種意見：
第一種認為應屬聯營關系：劉水清以經理部名義與鐘潮塑料廠簽訂的聯營協議約定，經理部定期向對方通報經營情況，是雙方共同經營的一種表現。鐘潮塑料廠收取利潤基數８萬元的５０％，超利潤基數部分還占４０％，也屬共負盈虧。應認定雙方確立了聯營關系，由雙方依照聯營協議約定的分成比例，也應對外承擔責任（也是原審的意見）。
第二種認為是無效的借款合同：聯營協議約定，經營管理由經理部獨家負責，經理部定期向對方通報經營情況，是供對方掌握經營情況，便于其實現自己的利益，鐘潮塑料廠并不因此就享有經理部的經營決策權。鐘潮塑料廠收取利潤基數８萬元的５０％，是固定利潤，超過利潤基數部分按比例分成也是固定比例，應視為保底條款。不符合共同經營，共擔風險，共負盈虧的聯營特征，應認定為非法借貸，按無效借款合同處理。
經本院審委員會討論傾向于第二種意見，即劉水清和鐘潮塑料廠不構成聯營關系，其雙方關系應按最高人民法院《關于審理聯營合同糾紛案件若干問題的解答》中第四條第（二）項的規定處理。經理部對外經營時多收外經公司的貨款，應由承包人劉水清償還，發包人鐘山縣望高鎮政府負連帶清償責任。當否請批示。
１９９１年６月２９日
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