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寧波
回避制：讓“利益攸關(guān)方”遠離立法
一方面，擁有執(zhí)法權(quán)的主體不宜自己訂立規(guī)則行使權(quán)力，更不能以部門立法的方式參與市場資源的競奪；另一方面，這種權(quán)利義務(wù)的增減或調(diào)整，如果離開了相對人的親身參與，就失去了基本的正當性基礎(chǔ)。只有通過立法公開、擴大公眾參與、公布草案等方式汲取更多的公眾意見，在法規(guī)審議和通過環(huán)節(jié)導入必要的民意表決，才能彰顯立法的科學民主精神。
近日，重慶市在全國率先正式建立政府立法回避制度，規(guī)定與某一立法項目有直接明顯利害關(guān)系的單位和個人不得參與法規(guī)和規(guī)章的起草、審查和評審，不得主導立法進程。(見本報昨日A/06版報道)
長期以來，我國行政法規(guī)和規(guī)章的制定，一般遵循由主管部門提出立法動議并起草的慣例。這種立法模式固然自有其好處：行政部門較為熟悉法律、法規(guī)所要管理的事務(wù)，它所起草的法律規(guī)范，可能更為切合實際。但是，“游戲參與者”又參與“游戲規(guī)則”的制定，無疑會混淆行政部門的執(zhí)法地位，縮小立法的公眾視野，容易產(chǎn)生立法不公等現(xiàn)象。
行政部門之所以不宜參與起草法律法規(guī)，或者不宜被授予起草權(quán)，是因為相關(guān)部門未來將是法律的強制執(zhí)行者。這些法律通常授予該部門以管理審批權(quán)，而這種管理審批權(quán)有時是終局性和不接受法院審查的。在這種情況下，起草法律法規(guī)的行政部門很容易產(chǎn)生擴大自己管制權(quán)的欲望，設(shè)立盡可能多的審批程序。
而立法之所以強調(diào)程序公正，原因在于立法本身是夾雜著諸多沖突與博弈的利益分配過程。在人有限理性的情況下，程序能確保以最大的理性達至最大程度的公正，盡可能實現(xiàn)不同利益主體間的利益均衡與和諧，盡可能消弭立法過程中未親身參與者的懷疑態(tài)度，從而使出臺的法律文件具備科學性、公正性。但這種程序理性需要一系列完備的配套機制才能實現(xiàn)，其中尤為關(guān)鍵的是恪守“回避”和“參與”兩項基本原則。
一方面，擁有執(zhí)法權(quán)的主體不宜自己訂立規(guī)則行使權(quán)力，更不能以部門立法的方式參與市場資源的競奪，否則，便從源頭上破壞了權(quán)力運行的正當性和利益分配的公正性；另一方面，由于行政立法直接指向公民的具體權(quán)利義務(wù)，這種權(quán)利義務(wù)的增減或調(diào)整，如果離開了相對人的親身參與，就失去了基本的正當性基礎(chǔ)。只有通過立法公開、擴大公眾參與、公布草案等方式汲取更多的公眾意見，在法規(guī)審議和通過環(huán)節(jié)導入必要的民意表決，才能彰顯立法的科學民主精神。
行政立法模式雖然突出了行政管理的需要，一定程度上卻忽略了立法本身的正當性和相對人的主體地位，不符合現(xiàn)代民主政治的協(xié)商理論和行政法平衡原理。而法治作為一項原則，要求法律必須是一般且抽象的規(guī)則，必須具有一定的穩(wěn)定性，必須平等地對待所有人。只有合乎這些標準的法律，才能夠保障社會交易與合作秩序正常展開，最大限度地保障個人權(quán)利，并將行政權(quán)力限制在一個必要的范圍內(nèi)。
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