李某唆使王某盜竊羅某所有的一輛欲轉讓的汽車，并將羅某的住址和電話告知王某。王某和羅某聯(lián)系，并表示欲購買其汽車。王某在試車時趁機用橡皮泥復制了羅某的車鑰匙。后發(fā)現(xiàn)該車鑰匙型號不對，王某又以試車為名找到羅某，并對車上的羅某說：“你的車怎么后面冒黑煙了？”羅某下車查看時，王某駕車逃走。

[分歧]

本案李某的教唆行為是既遂還是未遂存在兩種觀點。第一種觀點認為，李某教唆王某進行盜竊，而王某在盜竊預備階段轉化為搶奪，并且李某教唆盜竊的行為與王某的搶奪行為具有刑法上的因果關系，因此，李某的行為是教唆既遂。第二種觀點認為，李某的行為是教唆的未遂。

評析

筆者同意第二種觀點，理由如下：

本案王某接受了李某的教唆并實施了偷配和試用車鑰匙的盜竊預備行為，因此李某和王某二人構成盜竊共犯，即李某是教唆犯，王某是實行犯。由于王某的行為屬于盜竊的預備，并且王某的行為在盜竊預備階段轉化為搶奪，那么李某關于盜竊的教唆只能是未遂。依據(jù)我國刑法的共同犯罪理論，此時李某和王某之間不再具有共同的盜竊故意。王某的搶奪行為和李某的教唆盜竊的行為沒有關系，依據(jù)我國刑法規(guī)定和共同犯罪理論，李某的行為構成盜竊罪的教唆未遂。

刑法第二十九條第二款規(guī)定：“如果被教唆的人沒有犯被教唆的罪，對于教唆犯，可以從輕或者減輕處罰。”這個規(guī)定是對獨立教唆犯即非共犯教唆犯的規(guī)定。刑法理論普遍認為，獨立教唆犯包括被教唆人沒有實施任何犯罪和被教唆人實施了不同于被教唆之罪的他種犯罪，兩種教唆未遂情形。除獨立教唆犯外，教唆未遂還包括被教唆人接受教唆實施犯罪，但其犯罪形態(tài)只是預備、中止或者未遂時的教唆。本案王某接受了李某的盜竊教唆并實施了偷配和試用車鑰匙的盜竊預備行為，因此李某和王某二人構成盜竊共犯，李某是教唆犯，王某是被教唆犯。在該盜竊共犯階段，由于王某的行為屬于盜竊預備，李某的教唆只能是未遂。王某的行為在盜竊預備階段轉化為搶奪，王某主觀上的盜竊故意也轉化為搶奪故意，依據(jù)我國刑法通說的共同犯罪理論，此時李某和王某之間不再具有共同犯罪關系。相對于王某的獨立于盜竊共犯之外的搶奪行為而言，李某的盜竊教唆又是一種獨立教唆。

其次，對李某的行為認定為教唆未遂具有實質性根據(jù)。從教唆行為、實行行為與犯罪結果的因果關系看，實行行為是犯罪結果發(fā)生的直接原因，教唆行為是犯罪結果發(fā)生的間接原因。這兩種原因對于犯罪結果發(fā)生的原因力是不同的。本案王某的盜竊預備行為轉化為搶奪實行行為與李某的教唆行為雖然具有一定的因果關系，但李某的教唆直接指向的是盜竊，從王某實施盜竊預備到實行搶奪，隨著因果關系的延長，李某的盜竊教唆原因力的作用是既成不變甚至是趨弱的，而王某自身的能動作用則隨著情況的變化隨時得以充分發(fā)揮。李某的教唆原因力的作用，同王某的自身主觀能動作用相比較，顯然是次之的。在這種情況下，仍要李某承擔犯罪結果既遂的責任，有悖于刑法的公正性。事實上，認為只要李某的盜竊教唆即出，無論王某是以盜竊、搶奪還是搶劫的方式完成犯罪結果，均要李某負既遂的責任是不合理的。假設本案王某搶奪不成，又轉而實施了搶劫，甚至繼續(xù)向下變換著罪名實施犯罪如何認定李某的行為呢？再假設因東窗事發(fā)李某以盜竊未遂被判刑，而王某潛逃搶劫既遂，那么對李某是否還要以盜竊既遂處罰呢？將教唆行為超越犯罪構成要件的規(guī)定而無限制的與實行行為捆綁在一起，與情與理不符。另外，對于事實錯誤的行為性質，應遵循主客觀相統(tǒng)一的原則進行認定，僅以客觀上發(fā)生的犯罪結果來認定李某的教唆構成既遂未免有客觀歸罪之嫌。犯罪構成是行為人負刑事責任的根據(jù)，主客觀是否相統(tǒng)一必須以犯罪構成為客觀標準。由于李某主觀認識的事實與實際發(fā)生的事實在構成要件上不相符，李某對王某實施的搶奪只能承擔過失責任。而對于過失，法律沒有明文規(guī)定的不負刑事責任，因此，對于李某的該過失行為不能定罪處罰。